4.商标侵权促成性事由的适用

　　在商标领域，侵权促成性事由主要体现为反向假冒行为。美国通常将假冒分为显形假冒、隐形假冒、显形反向假冒和隐形反向假冒4种。[27]我国学者通常所称的反向假冒属于其中的显形反向假冒。显形反向假冒是指擅自更换他人商品上的注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。例如，“北京市京工服装工业集团服装一厂（以下简称服装一厂）诉鳄鱼国际机构（私人）有限公司（以下简称鳄鱼公司）案”[28]就是我国第一起涉及商标反向假冒的诉讼，曾引起学术界对“反向假冒”是否构成商标侵权的激烈争论。综观各国立法，对反向假冒的定性大致可分为两类：一类是将反向假冒作为侵犯商标权的行为加以规范，如《法国知识产权法典》、《澳大利亚商标法》、《巴西工业产权法》；另一类是将反向假冒作为不正当竞争行为加以规范，如《美国兰哈姆法》、《意大利商标法》、《希腊商标法》等，而德国、日本、荷兰等国更是将反向假冒行为直接列入反不正当竞争法律中予以规范。我国2001年修订通过的《中华人民共和国商标法》第54条借鉴了第一种立法模式，明确将商标反向假冒行为规定为侵犯商标专用权的行为。商标反向假冒行为违反了诚实信用、公平竞争的基本原则，破坏了正常的市场秩序，是一种典型的不正当竞争行为。从商标侵权的角度看，反向假冒虽然造成了消费者混淆的后果，但行为人显然缺乏使用他人商标的行为，这是其与普通商标侵权最本质的区别。由于反向假冒与普通商标侵权一样都对商标权人的商业利益造成了巨大的损失，并且行为人往往是出于故意，因此可以将其视为侵权。

　　三、确立知识产权侵权促成性事由之立法建议

　　由于知识产权侵权促成性事由的成立将使一个本不构成侵权的行为被视为侵权，与行为人有着重大的利害关系，因此认定知识产权侵权促成性事由应当坚持严格的法定主义，即由法律作出明确的规定。具体而言，对知识产权侵权促成性事由的认定应当从以下两个法律层面分别予以规定：

　　1.《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）应当对知识产权侵权促成性事由通过概括式立法的方式加以确认。根据规范对象的不同，法律规范可以分为行为规范与裁判规范。黄茂荣先生认为：“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以他们之标准进行裁判，则他们便是裁判规范”。[29]许中缘先生认为：“一个完整的裁判规范应该包括两个部分：一个抽象的方式加以描写的法律事实规定为构成要件；将同样的抽象的方式加以一般描写的法律效果，归属于该抽象的法律事实。”[30]侵权责任法是裁判法，基于便利司法裁判的目的，笔者建议在《侵权责任法》中对知识产权侵权促成性事由作如下规定：“行为人的行为不符合知识产权侵权构成要件，但具有主观过错且对知识产权人的商业利益造成直接损害，法律有直接规定的，应承担侵权责任”。侵权责任法的一般性条款既可以作为人民法院裁判案件直接援引的法律依据，同时又可以对知识产权各部门法起到指导和示范作用，成为各部门法规定具体知识产权侵权促成性事由的立法根据。