论否定性法律后果的立法设置（上）
——以救济当事人民事诉讼权利为主的考察
许少波
【摘要】我国现行
民事诉讼法对司法者在审判活动中侵害当事人诉论权利的行为未规定否定性法律后果，是导致司法实践中有权利无救济、当事人诉讼权利形同虚设、司法恣意得不到规制的主要原因。为保障以“当事人为中心”的现代诉讼理念和模式与程序正义的实现，民诉法必须设置完整的程序性法律规范，使程序性权利受到侵害的当事人得到应有的救济。
【关键词】当事人；民事诉讼权利；否定性法律后果；程序性救济
【全文】
我国现行民事诉讼法对司法者在审判活动中侵害当事人诉论权利的行为未规定否定性法律后果，是导致司法实践中有权利无救济、权利与权力关系失衡、当事人诉讼地位得不到应有的尊重、程序性原则多数情况下不具有约束性、司法恣意得不到规制和司法腐败屡禁不止的主要原因。为保障当事人宪法权利和程序基本权的实施，贯彻程序主体性原则，实现程序正义，在立法上设置侵犯当事人程序性权利的否定性法律后果是我国司法改革亟待解决的问题。
一、立法上设置否定性法律后果的法理依据
近现代法治社会馈予我们的一个最重要的理念是：一切收益都要有法律依据。同样，对当事人民事诉讼权利的救济也必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在，既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据，也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析，法律在实在法的表现形式上，可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素，即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。[1]法律概念是法律体系的基石，是提高法律明确性和确定性的重要工具，也是法律思维的共同起点。法律原则是法律与道德联系的桥梁，是社会共同体成员一般政治要求和道德准则的直接法律反映，是法律创制、法律适用和公众理解法律制度的指南，也是可以作为法律规范的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律规范是一种特殊的社会规范，是法最基本的构成细胞，是法律设定法律权利和法律义务的基本单位，也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则。[2]相对于前两种要素而言，在具体导引法律适用和法律遵守上，法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素，法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上，法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体，行为模式和法律后果又是相对应的，但相对于前提条件和行为模式而言，在调整社会行为的过程中，法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类：一是肯定性法律后果，即法律承认某种行为是合法、有效的，并加以保护。二是否定性法律后果，即法律上认为是违法的、无效的，并加以制裁。制裁的形式有多种，常见的有撤消、变更、确认行为无效、追究法律责任等。[3]有违法则必有制裁。一部法律如果要在现实中得到实施，就必须建立起专门的法律责任制度，使违反法律规定的人受到相应的法律制裁、承担否定性的法律后果，以便给被侵权者必要的法律救济。“无制裁则无法律规则（法律规范）”。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向，而是要为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素，使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果，那么，即使法律之外的因素再完备，法律实施的环境再优良，该法律规范也仍然无法实施。[4]
