再次，在功能上，正如良好的动机未必带来美妙的结果一样，初衷的迥异也并不妨碍客观作用的趋同。尽管中西法制的具体内容有重大不同，但在最基本的保护私宅不受侵犯这一点上却并无二致。西方在罗马时代就有『每个人的家是自己的城堡（Everyman’s house is his castle）』的法谚，英国在16世纪即有『风能进，雨能进，国王不能进』的谚语。[51]在法律上，英格兰1285年颁布的《温切斯特条例》规定，可以在夜间逮捕一切可疑人物；对于夜间犯罪行为，尤其是入室偷窃，从严从重判决，但如果杀死闯入民宅之人，则可以得到宽大处理。无论是《十二表法》，还是7世纪中叶的《罗萨尔法令》或者1283年《布法西法令》，都认同这一基本原则。[52]
在中国古代，『夜无故入人家』律的深入人心亦足以与西谚媲美。曾有学者将之归纳为中国古代的『私宅不受侵犯』观，并列举了中国古代一些文学作品中的例子，[53]如元代乔吉《李太白匹配金钱记》杂剧：『（王府尹)这厮说也说不过，夤夜入人家，非奸即盗，必定是个贼。』明代西湖渔隐主人《欢喜冤家》第六回：『律有明条，夜深无故入人家，非奸即盗，登时打死勿论。』[54]清代曹去晶《姑妄言》：『你夤夜直入我内室，非奸即盗。』清代佚名《施公案》：『夤夜入院，非奸即盗。』佚名《于公案》：『夤夜入宅，非奸即盗。』清末苏同《无耻奴》：『你可晓得无故入人家，是有罪名的么？』更有意思的是，曾有一名在衙门任职的小吏将此入诗：『凭甚文书离海外？给何路引走天涯？更有一端违法处，夜深无故入人家。』[55]可见以『夜深无故入人家』为违法，在古时已成公众的常识。近代中国法学家们以此作为引进住宅不受侵犯权与非法侵入住宅罪的媒介，可谓顺理成章。
联系民国时期军队侵占民宅的恶行、[56]『文化大革命』中抄家运动的暴虐，以及至今尚未绝迹的强制拆迁，可以说，『夜无故入人家』古律仍有一定的现实意义。其中蕴含的『私宅不受侵犯』、家宅安宁观念，与当代的住房权（Housing Right）概念也有相通之处。[57]其在漫长历史过程中的丰富实践，更可能蕴藏着值得挖掘的宝贵资源，有待我们继续研究。
伍、结语
对于一向习惯于宏大叙述的法史学科来说，关于『夜无故入人家』条的研究多具深耕细作之风，这是应该鼓励的，也是让人欣喜的。但另外一个方面，对于像『夜无故入人家』这样耳熟能详的问题，在没有新数据的情况下，个别论文依旧按照时间顺序，梳理其立法沿革，而且仅以律文和律学家著作等资料为据──这种写法大概只适用于填补空白性质的法制史研究，且未必高明──在写作方法或者说研究方法上实际是走入了误区。事实上，也很难提出什么新见。在具体研究上，既然将『夜无故入人家』视为正当防卫制度，自然应该适当采用有关法学理论进行分析，但许多研究者在这个问题上却『选择』回避，导致作品欠缺应有的理论品格。[58]对于该律条保障住宅安宁的作用，及其与住宅不受侵犯、非法侵入住宅罪之间的内在联系与重大差异，大部分作品也都缺乏应有的关注与探讨。对于传统法律的研究来说，这种忽视西方法学理论的适当借鉴以及只及一点、不及其余的立场与方法无疑都是应该避免的。至于尽可能调查清楚前人的研究动态，尊重而不拘泥、严格而不轻慢地予以分析，更是学术研究的基本要求，也就毋庸笔者在此词费。[59]
【作者简介】
张群，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。
【注释】参见（清）薛允升：《唐明律合编》（北京：法律出版社，1999），页464；（清）沈家本：《历代
刑法考?汉律摭遗》（北京：中华书局，1985），页1474；戴炎辉：《唐律通论》（台北：国立编译馆，1977），页116；戴炎辉：《唐律各论》（台北：成文出版社，1988），页390；刘俊文：《唐律疏议笺解》（北京：中华书局，1996），页1335；桂齐逊：〈唐律与台湾现行法关于「正当防卫」规定之比较研究》，《中西法律传统》第6卷（北京大学出版社，2008），页95--164；闫晓君：〈唐律『格杀勿论』渊流考〉，《现代法学》2009年第4期（重庆：西南政法大学），页145-155；闵冬芳：〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉，《法学研究》2010年第6期（北京：中国社会科学院法学研究所），页183-189。日本学者中村正人撰写的〈清律「夜无故入人家」条小考〉一文发表于日本中国史研究会编《中国史学》第5号（1995），并有森田成满的评论（日本《法制史研究》46号，1998年）。中村正人还有《清代
刑法における正当防卫》（一）、（二），发表于《法学论丛》127卷1、3号，也与本文主题关系密切。此文森田成満也有评论（见《东洋法制史研究会通信》第5号，1991）。不过〈清律「夜无故入人家」条小考〉尚未翻译成中文，只有简单的介绍（艾平编译：〈日本1995年清史研究概况〉，《清史研究》1997年第4期（北京：中国社会科学院历史研究所）），页123。这可能也是许多大陆论文未能参考该文的重要原因。有关中村正人资料，均由匿名评审人提供，谨此致谢。
少数民族地区习惯法中也有类似条文，如傣族习惯法规定，『犯死罪的人，得用银抵死罪』，但是夜里闯进人家屋子被户主杀死，无罪。参见《傣族社会历史调查（西双版纳之三）》（昆明：云南民族出版社，1983）。
（清）孙诒让：《周礼正义》（北京：中华书局，1987），卷68，页2830。
这是汉代郑玄注释中的话，转引自《周礼正义》，页2830。
刘俊文点校：《唐律疏议》（北京：中华书局，1983），卷18〈贼盗〉，页436。
薛梅卿点校：《宋刑统》（北京：法律出版社，1999），卷18〈贼盗〉，页231。
怀效锋、李鸣点校：《大明律》（北京：法律出版社，1999），卷18〈刑律一?贼盗?夜无故入人家〉，页146。
田涛、郑秦点校：《大清律例》（北京：法律出版社，1999），卷25〈刑律?贼盗下?夜无故入人家〉，页413。
黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上）（台北：元照出版有限公司，2010），页52、134。
黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上）（台北：元照出版有限公司，2010），页352。1928年民国刑法第320条：『无故侵入他人住宅、建筑物或附连围绕之土地或船舰者，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。无故隐入其内，或受退去之要求而仍留滞者亦同。』1935年民国刑法第306条：『无故侵入他人住宅、建筑物或附连围绕之土地或船舰者，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。或受退去之要求而仍留滞者亦同。』分别参见黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1003、1240。
《唐明律合编》，页464；《历代
刑法考?汉律摭遗》，页1474。
薛允升：《读例存疑点注》（北京：中国人民公安大学出版社，1994），页528。
《唐律疏议笺解》，页1335；〈唐律『格杀勿论』渊流考〉，《现代法学》2009年第4期，页146。
闵冬芳：《唐律『夜无故入人家』条源流考》，《法学研究》2010年第6期，页183。
闵文这一说法有一定的合理性，但缺乏论证，看起来不过一个生活常识而已。其实，外国历史学家对此已有所论述。他们认为，在照明条件低劣的时代，古人对黑夜有着精神上本能的恐惧和行动上的客观困难，故对于夜间的犯罪行为异常敏感。1743年，日内瓦公诉人拒绝指控一位开枪打死夜盗的农民，理由是这位农民在晚上根本无法判断对方是想偷东西还是想杀人（参见（美）埃克奇：《黑夜史》（长沙：湖南文艺出版社，2006），路旦俊、赵奇译，页79至81）。当代犯罪学家也一再告诫女性应当尽量避免独自走夜路。这应该都是出于黑夜环境下保护自己的需要。
〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉，页186-187。
《瞿同祖法学论著集》（北京：中国政法大学出版社，1998），页5。
如在清末《刑案汇览》中收录的一些案例，如『夤夜被撞入室殴死疯发之人』、『疑为强奸伊嫂殴死疯发之人』等。参见《刑案汇览》（二）（北京古籍出版社，2004），页763。
《唐明律合编》，页466。
某富商白日与某家姬妾有夜会之约，不意为一屠夫捷足先登，杀死姬妾，富商牵连入狱，后得白，『夜入人家以奸，罪杖背而已』。见《唐律疏议笺解》，页1337。
参见李合群：〈论中国古代里坊制的崩溃──以唐长安与宋东京为例〉，《社会科学》2007年第12期（上海：上海社会科学院），页132--138；曹胜高：〈论晚唐宵禁制度的松弛及其文化影响〉，《学术研究》2007年第7期（广州：广东省社会科学联合会），页110--115。
闵冬芳〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉一文未考察实施情形，甚至通篇未引一则案例。
〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉，页183。
高绍先：《中国
刑法史精要》（北京：法律出版社，2001），页205。
一为荆杰欲强奸儿媳荆吴氏，被后者咬伤嘴唇，荆吴氏依律当斩，后奉旨勿论；一为陶文凤持刀强奸弟媳陶丁氏不遂，被后者当场杀死，判决陶丁氏免予处罚。参见陈兴良：《正当防卫论》（北京：中国人民大学出版社，2006），页9-10。
《唐律通论》，页116。
《唐律各论》，页390至391。
〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉，页185。
桂齐逊总结其要件有四：首先，必须是人夜以后，无故侵人他人当家宅院之内；其次，主人不知其来意为何；再次，主人之防卫行为，不必出于不得已（即不必是受到侵害之后），亦毋须考虑所损害法益大小；最后，主人登时杀之，无罪，绝时则不可。参见〈唐律与台湾现行法关于「正当防卫」规定之比较研究》，页123。
沈之奇：《大清律辑注》（下）（北京：法律出版社，2000），怀效锋、李鸣点校，页635。闵冬芳〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉第185页称，上述五点是根据唐律有关规定及『自己的理解』作出的总结，但随后又说，『最早对以上条件或要素进行明确概括和强调的是明代律学家，而清代律学家的贡献尤为卓著』。并在第188页引用了沈之奇的上述说法。
方毓敏、王欣元：〈唐律与现行
刑法关于正当防卫之规定比较〉，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第5期（哈尔滨：黑龙江省政法管理干部学院），页50。
《唐明律合编》，页466。
《唐律各论》，页390至391。
《唐律疏议笺解》，页1335。
刘嘉猷：《中外
宪法比较》下编（上海：文明书局光绪三十三年），页27-28。
吴经熊编《
宪法文选》（上海法学编译社，1936），页461。
关于签注的资料现藏于北京的中国第一历史档案馆，由中国社会科学院法学研究所法制史研究室高汉成博士提供，谨此致谢。关于大清刑律草案签注的深入研究参见高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》（北京：中国社会科学出版社，2007）。
谢越石：《刑律通诠》（天津新华印刷局，1923），页192。
（清）孙诒让：《周礼正义》，页2907-2908。并参见张全民：《〈周礼〉所见法制研究（
刑法篇）》（北京：法律出版社，2004），页52。
《唐律疏议》（北京：中华书局，1983），卷26〈杂律〉，页489；（宋）窦仪：《宋刑统》（北京：中华书局，1977），卷26〈犯夜〉；《元史?兵志四》：『其夜禁之法，一更三点，钟声绝，禁人行；五更三点，钟声动，听人行。有公事急速及丧病产育之类，则不在此限。』《大明律》，卷14〈兵律二?军政?夜禁〉，页115；《大清律例》，卷19〈兵律?军政?夜禁〉，页326。
《唐明律合编》，页466。
《唐明律合编》，页466。明人江盈科撰写的这则题为『深文』的故事或许最能说明上述观点：一关吏治夜禁甚严，犯者必重挞不赦。苟无犯者，辄畏逻卒贿脱，挞逻卒无赦。居民畏其挞，莫敢犯者。一日，未晡时，逻卒巡市中，见一跛者，执之。跛者指日曰：『此才晡时，何云夜？又何云犯夜？』逻卒曰：『似尔这般且行且憩息，计算过城门时非一更不可。岂非犯夜？』跛者语塞，与俱赴吏。关吏果逆其必犯夜也，而重挞之。参见黄仁生辑校：《江盈科集·雪涛阁集》（长沙：岳麓书社，2008）。
参见庞凌、缪岚：《住宅不受侵犯权研究》，《人权研究》第六卷（济南：山东人民出版社，2007）。
梁慧星：《生活在民法中》（北京：法律出版社，2007），页118。
张明楷：《法益初论》（北京：中国政法大学出版社，2000），第八章〈非法侵入住宅罪的法益〉，页442-503。
〔奥〕曼弗雷德·诺瓦克着：《公民权利和政治权利公约评注》（修订第二版）（北京：三联书店，2008），毕小青、孙世彦译，页417。
董云虎、刘武萍主编：《世界各国人权约法》（成都：四川人民出版社，1994）。
顾敏康：〈行政检查公民的住宅必须适用搜查证〉，《时代法学》2007年第4期（长沙：湖南师范大学法学院），页58；周婷玉、邹声文：〈强行进入住宅，必须规定严格的法律程序──
行政强制法草案分组审议现场特写〉（新华网北京2007年10月26日电），
http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/26/content_6953958.htm。
《公民权利和政治权利公约评注》，页第417。
宣统年间曾有人就
宪法草案中的『中国人民除法律限制外，若不受许诺，其家宅有拒绝他人侵入及搜索之权』发表如下看法：『无故不得侵入搜索等事，中国法律固无不然，所痛者一般贪污州县或巡视乡里，或勘验案件，纵差殃民，不一而足。除原告与被告应遭灾祸外，凡附近民家，亦无不煨自侵入，藉端讹索。穷愚拒之不敢，听之不甘。故凡地方闻有是事，辄先期相戒，率家人避，偶有避之不及，则如遭劫然，粒粟寸草，为之一空。吁！我人民果无权乎哉？抑州县官有以蹂躏而剥夺之也？』转引自张伯烈《假定中国
宪法草案附译日本十六大家清国立宪问题评论》（日本东京宣统二年印刷），页24。
参见孙笑侠编译：《西方法谚精选》（北京：法律出版社，2005），页150。据储安平介绍，1936年秋冬，伦敦某报刊曾有一幅大照片，记爱德华八世访问康华尔矿区，站在一个贫妇家的门口，脱了帽子，鞠着躬，门里面则立着一个贫妇，照片下面刊载着『MayIenter（我能进来么？）』三字。参见储安平：《英国采风录》（上海：商务印书馆，1947），第五章〈大宪章?自由主义〉，页101。
参见《黑夜史》，页79至81。
本段引文除注明出处外，均转引自胡文辉《传统中国的『私宅不受侵犯』观》，《南方周末》2007年6月3日（广州：南方日报集团）。
周有德等点校：《明末清初小说选：欢喜冤家》（长春：春风文艺出版社，1989），页115。该书第四回（第80页）、第十回（第121页）也有类似说法。
《三元记》，收于明代毛晋《六十种曲》，转引自叶桂郴《六十种曲和明代文献的量词》（湖南师范大学博士论文，2005年），页188。
在『五五宪草』讨论期间，章友江曾评论说：『军队占民房，在中国已变为常例，有时且将民房任意拆毁损害，民不堪苦者久矣。张氏草案能顾及之，可谓良药对症也。张氏草案条文注明搜索或封锢的理由，以确定居住自由的范围，使人民容易领会而做保障此项自由的标准，此亦其优点也。』参见吴经熊编：《
宪法文选》（上海：会文堂新记书局，民国廿五年），页493。
我国有学者认为，住房权应该包涵财产性权利和人身性权利两个部分，前者包括取得权、行使权、保护权，后者包括居民生命权和健康权、居民自由权、居民隐私权等，其核心内容是住宅行使权。见孙宪忠、常鹏翱《住宅权的制度保障》，载《南京大学法律评论》2001年秋季卷（南京），页69。
联系近来某学者提出的『中国法制史研究应抛弃西方法学观念』的主张，在本文考察的个案上，其弊端可说是立竿见影。该文还认为，西方法学观念制约了现在的中国法制史研究，中国法制史研究要摆脱困境，出路就是引进人类学方法。参见任海涛：〈论法人类学方法在中国法制史研究中的运用〉，《内蒙古社会科学》2010年第2期（呼和浩特：内蒙古社会科学院），页26。笔者疑惑的是，法人类学和『西方法学观念』（且不论这两个概念是否准确与是否有所交叉）皆是源自西方，为何后者错前者对？后者卑贱前者高贵？作者有何学理或者事实根据？而事实上，恰恰是该文作者任海涛，也发表了〈墨子中的
宪法思想萌芽〉（《法学杂志》2010年第5期）这样充满『西方法学观念』的文章。笔者对用人类学方法研究中法史，并无异议，但是引入法人类学的研究方法，是否就如作者所说能使中国法制史发展出自己独立的品格，则实难苟同，姑拭目待之。
遗憾的是，少数法制史论文却恰恰不重视这一点，如陈灿平《清末改革司法职权配置考察》（《法学研究》2010年第3期）一文，连基本的研究综述都没有，仿佛所有内容均为作者原创，但其主体部分『清末司法改革中的部院之争』（第197-202页，占全文一半篇幅），在观点、材料和论证上，与张从容博士论文《晚清司法改革的一个侧面：部院之争》（中国政法大学，2003年）的相似性均达到令人吃惊的程度，第（四）小节『部、院对于用人权的争夺』（共7段1300余字）几乎逐段逐句照抄张文第94-95页『用人权之争』，却未以任何形式提及张从容的贡献。详见梅西：〈近年来的法制史研究一瞥〉，《法律文献信息与研究》2011年第1期（北京：中国政法大学），页2。
