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完整地准确地理解“夜无故入人家”

  

  其次,关于『夜无故入人家』条之所以成立正当防卫的原因,闵冬芳根据唐律的相关规定,归纳出『主人有权将进入者杀死』的五个『前提或根据』:第一,该进入行为必须发生在夜间;第二,『无故』即该进入行为没有正当的原因,主人不知进入者进入的缘由;第三,主人须在进入者进入的当时即『登时』将其杀死,才可『勿论』。第四,行为人进入的场所必须是『人家』即受害人之『当家宅院,而不能是其它人居止、栖息的场所;第五,只要有人进入自己住宅,主人即可登时将其杀死,而不需要有进一步的侵犯行为发生。[28]桂齐逊也有类似总结。[29]


  

  这一归纳大体不错,但难称之为进步,因为清代律学家沈之奇早有类似总结:『必是黑夜,必是无故,必是家内,必是主家,必是登时杀死』。[30]其简洁性和概括性甚至远胜今人。更重要的是,上述总结似都停留于对律文的字面解释,五点内容之间也没有内在的逻辑关联。在这里,学者们似乎忘记了法制史学科的法学『出身』,即法学理论在分析历史上的法律现象时可以起到的『画龙点睛』作用。在现代刑法学中,在分析罪名时通常使用主观要件和客观要件两大概念,在分析正当防卫时,则有起因、时间、对象、主观和限度等五个概念。2005年,有学者依据正当防卫理论,对唐律『夜无故入人家』条,做了比较精彩的分析。该文认为,唐律规定的夜间防卫条件包括如下五个方面:(1)起因条件是『夜无故入人家』,也就是说,没有正当理由在夜间进入别人住宅。(2)时间条件是『登时』,即在侵害人入侵行为发生的当时。如果入侵者『已就拘执』,即已被擒捉捆绑,则不得杀伤,否则以犯罪论处。(3)对象条件上,必须是不法侵害者本人(现行刑法上包括侵害他人权利)。(4)主观条件上,唐律要求防卫者具有保护合法利益不受侵犯的防卫意图,但在某些特殊情况下,唐律并不要求防卫者具有防卫意图,即使是出于报复,也不妨碍正当防卫的成立。如疏议规定,即使是在预先知道外人来奸,有采取其它办法解决问题时,仍然允许主人将欲『行奸』者杀死。(5)限度条件。唐律规定,防卫者即使将入侵者杀死也『勿论』,换言之,夜间防卫是一种『无过当防卫』。[31]通过上述比较,不难发现唐律『夜无故入人家』条确实符合现代正当防卫的要义,对于当代法治建设也有借鉴价值。


  

  我们既然将『夜无故入人家』定性为正当防卫制度,在具体分析其内容时,自然应该适当借鉴现代刑法中的正当防卫理论,进行理论分析。而目前的许多论述就事论事,没有法理的提炼与升华,甚至只是将清代律学家的论述翻译成白话文,自难免给人识暗之感。


  

  肆、不该忽略的一面:『夜无故入人家』与住宅不受侵犯


  

  正如本文开篇所引原始文献所揭示的,『夜无故入人家』条其实包括两大部分,而不少论文全篇都在分析后半部分(主人登时杀死进入者,勿论),对前半部分(『夜无故入人家,笞四十』)则有意无意的忽略。这也是值得商榷的。


  

  就『夜无故入人家』条本身来说,如果没有前半部分明文规定『夜无故入人家』为罪,则后面的内容就没有存在的意义,所谓正当防卫也就无从谈起。前引薛允升的著作就指出,在清末『无所谓夜禁矣,夜至人家来往,视为常事』,该律也就没有了适用的必要。[32]戴炎辉将该条文分解为『夜无故入人家』与『紧急避难违法』两个罪名进行讨论。[33]尽管有学者对『紧急避难违法』的定性有所怀疑,但这样的二分法无疑是正确的。刘俊文也明确指出,『此条规定夜无故入人家罪之刑罚及主人实施正当防卫之原则』。[34]有些论文(如桂齐逊)主要是探讨正当防卫,对前半条文忽略,是可以理解的,也是合适的,有些论文(如闵冬芳)专门探讨『夜无故入人家』源流,对此一笔带过,似难苟同。



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