其实,该条所呈现出来的私宅不受侵犯观及其与住宅不受侵犯权、非法侵入住宅罪的内在关联与差异,更值得关注,也更有现实意义。以下从清末民初人的认知、历史与法理基础、实际功能三个方面,对“夜无故入人家”与住宅不可侵犯、非法侵入住宅罪之间的关系进行分析。
首先,在清末立宪运动中,『夜无故入人家』成为当时引进『住宅不受侵犯』观念和制度时的本土资源。在光绪三十三年正月印行的一本宪法著作《中外宪法比较》中,作者列举了世界各国宪法有关『住宅不受侵犯』的规定,最后又回到中国历史,引用了最为常见的《周礼》和汉律、唐律上『夜无故入人家』的资料,作为论证。[35]清廷公布的《钦定宪法大纲(1908)》中,甚至继续沿用『无故』这一传统术语:『臣民之财产及居住,无故不加侵扰。』在『五五宪草』讨论期间,曾有人建议:『搜查人民住宅以日间为限,并须依照法令及合法手续,而经宪法明文规定者行之。』[36]这应该还是受到古律『夜无故入人家』的影响。
在清末刑事立法中,『夜无故入人家』的影响更为显著。当时许多官员在签注中对于大清新刑律中非法侵入住宅罪不区分昼夜的做法表示了反对。如两广总督认为侵入他人住宅『似应分别白昼、昏夜及有无要求(退去)以定罪名轻重。』两江总督签注亦认为非法入人第宅罪应分昼、夜及有无被要求退出而量刑。湖南巡抚也认为,对擅闯民宅等的定罪,『昼夜应有区别』。[37]另外,对于《大清刑律草案》(1907年)的规定:『无故入现有人居住或看守之第宅、建筑物、船舰,或受阻止而不退去者,处四等以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。』民初学者也仍是从『夜无故入人家』的角度进行解释:『中国自汉迄今,亦俱有无故入人家宅格杀勿论之例,则重视家内平和,古今中外同此一理。本条规定,实不外斯旨。』[38]这固然说明当时人们对于非法侵入住宅罪的认识还有待修正,实质是以旧时的法理解释西来的法律,但在当时一般人的观念里,『夜无故入人家』与『非法侵入住宅罪』之间的相承关系却于兹可见。
其次,在历史和法理上,『夜无故入人家』和住宅不受侵犯、非法侵入住宅罪又有很大不同。据法史学界的一般意见,『夜无故入人家』的规定起源于《周礼》中妨害管理秩序类的夜晚潜行罪。《秋官司寇》:『禁宵行者、夜行者。』贾公彦说:『禁夜游者,禁其无故游者。』对于夜晚潜行者,将以刑法治罪,目的在于防止他们进行不法活动。[39]唐宋元明清律明确规定有『犯夜』罪:『诸犯夜者,笞二十;有故者,不坐。』[40]清末薛允升也指出,根据夜禁的有关规定,『一更三点禁人行,五更三点放人行。』所以『无故夜入人家,已犯禁令矣。是以杀之者无罪。』』[41]至于白天『无故』入人家则根本不构成犯罪。换言之,在中国古代法学家看来,『夜无故人人家』者大多数都是有犯罪企图的(非奸即盗),所以法律才赋予主人以正当防卫权,消灭犯罪于未萌。[42]因此,『夜无故入人家』罪侵害的法益,不仅仅是家宅的安宁,更重要的是社会秩序的安宁。
而现代所谓的住宅不受侵犯是与公民人身自由密切相关的一项公民基本权利,是人身自由权的自然延伸。[43]其最初的起源是民法上对物权排他性的保护。[44]随后进入刑法保护的范畴,设立了非法侵入住宅罪,[45]在资产阶级革命后又确立为一项宪法权利,并被视为『19世纪资产阶级隐私观念的精髓』。奥地利权利法案自1862年以来就承认住宅的不可侵犯性。第二次世界大战之后的《世界人权公约》和《公民权利和政治权利公约》均有相关规定。[46]当代世界上大部分国家都在宪法中规定了住宅不可侵犯权,[47]在刑法上规定了非法侵入住宅罪,在行政法上严格限定强行进入住宅的条件。[48]这一系列制度意味着『在私人住宅以外发生的事件属于公共生活的领域并因此受法律规范和社会行为规则的制约』,『在一个人的四堵墙之内』的事件则是私人的,即对公众是隐藏的、秘密的。换言之,住宅象征着一个庇护的场所,『一个人能够建立和享受家里的宁静、和谐和温暖而不必担忧受到干扰』。[49]可以说,住宅不受侵犯权和非法侵入住宅罪固然也会起到维护社会秩序的作用,但其根本和主体是为保证私人住宅不受国家和个人的非法侵犯,维护私人住宅的安宁、自由与隐私。这和『夜无故入人家』条的起源与用意可说存在重大差异。此外,『夜无故入人家』古律中似并不包含对公权力的约束,[50]其内涵也稍嫌浅陋,明清律学家们的阐发也始终停留在对具体字词的解释,而未能扩展和提升为对住宅财产、自由甚至隐私的法律保障,虽然这些不足是完全可以同情与理解的。