西方有一法谚值得仔细琢磨:“法官应抓两把盐,一把为智慧之盐,脱解庸愚;一把为良心之盐,祛除凶恶。”[47]之所以非要如此这般,惟在于法官本身肩负着崇高而神圣的职责。“公正也就是某种中间,因为法官就是一个中间人。法官要的就是平等。这就好像一条线段被分成两个不等的部分,法官就要把长线段的超过一半的部分拿掉,把它加到较短的线段上去。当整条线段被分成了两个相等的部分,就是说,当双方都得到了平等的一份时,人们就说他们得到了自己的那一份。平等是较多与较少的算术的中间。就是由于这个原因,人们把这种做法称为公正,因为这个词的意思就是平分的两份,这就好像是说,公正就是平分,法官就是平分者。”[48]实事求是地说,亚里士多德的这一高见两千多年后仍让人心中充满无限敬意和万千感慨。既然这样,接下来的事就明显了,英国大法官培根(1561~1626)力主,这种准备应当如同上帝准备“法官应当为走向公正的判决做准备,他的道路一样,就是要填高溪谷,削平山岭。所以在诉讼的任何一方,若有蛮横专断、无理指控、玩弄手段、联手串通、利用职权、过分辩护等等情形出现,法官若能使不平等变得平等,把自己的判断建立在公平的基础上,那就可见其才德了”。[49]此话内蕴哲理更含真理,可要做到位实属不易,还需要天下志在公正司法者上下共求索!
四、结论
以上诸多关于法律的比喻,道出了几千年来西方人对法律抱有始终如一的热忱和不离不弃的依赖情感,同时在一定程度上表明西方人已很好地把握了法律的真谛,他们独特的观察和分析问题的角度需要我们反思和借鉴。细心的读者不免疑问,正文中为何看不见中国人所做的贡献?平心而论,我国的思想家关于法律的比喻并非没有,[50]然而东方的法律文化观念(重在强调法律是君主掌控人民的有力工具)与西人之理解太悬殊而确实无法统归到一起,只得略去不提,尽管这是一种缺憾!
【作者简介】
史彤彪,单位为中国人民大学。
【注释】[苏]涅尔谢相茨:《古希腊政治学说》,蔡拓译,商务印书馆1991年版,第20页。
转引自[英]马丁·《剑与天平——,北京大学出版社2011年版,洛克林:—法律与政治关系的省察》高秦伟译,第110页。
转引自齐延平:《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版,第258页。在宪政史上学者们曾使用过不同的喻体来揭示“古老的宪制”的本质。有人将英国宪法比喻为土壤而不是气候,它像土壤一样不断被改造但仍会保持其不变的本质,而不是像气候一样变化不定、类型各异。布莱克斯通则将其比喻为一座建筑物,他说如果这座古老、高雅的建筑物的地基、支柱、奠基石仍然完好,即使它又被加进了其他支撑材料,它仍然享有旧建筑物的名称并被正确地认可为同一幢建筑。参见同书,第296页。德国的拉德布鲁赫则言:
宪法是历史流动之河的坚韧之体,是坚固的底床,它为民族历史之流铺呈航道,经年累月缓缓地加深、展宽和变迁,宛若历史从前在其自身刻下印记。
宪法像一块盾牌,其佩戴者越是喜爱它,它由以往的战斗留下的擦痕和粒面越多。
宪法像一面旗帜,其荣耀越多、越具有神圣性,它被穿破的刀痕和透射的弹孔越多。参见拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,中国法制出版社2001年版,第50页。
[美]霍姆斯:《法律的生命在于经验———霍姆斯法学文集》,明辉译,清华大学出版社2007年版,第271页。
参见施袁喜编译:《美国文化简史》,中央编译出版社2006年版,第232页。
参见[美]萨拜因:《政治学说史》,盛葵明、崔妙因译,商务印书馆1986年版,第104页。类似的说法,还可参见[英]马丁·洛克林:《剑与天平————法律与政治关系的省察》,高秦伟译,北京大学出版社2011年版,第74-75页。实际上,柏拉图在一生绝大多数时间里,曾极力推崇贤人政治:“用法律条文束缚治理国家的哲学家国王的手脚是愚蠢的,就好像强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方一样。”他讥讽立法家们是可怜虫,他们“不停地制定和修改法律,总希望找到一个办法来杜绝商业上的以及……其他方面的弊端,他们不明白,他们这样做其实等于在砍九头蛇的脑袋”。[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第143页。
在此意义上,法律也可比作为疗方和药品,用来医治和去除人类的错误。美国的政治家罗斯福(1882-1945)指出:“法律是高度明确的俗约,基本上是大量的疗方。这些疗方用来慢慢治疗一些人类已经十分熟知的错误。”德国近代政治家俾斯麦(1815-1898)这样说:“法律如同药品:它们通常采用以小毒攻大毒的方法。”转引自[美]丹尼尔·B·贝克:《权力语录》,王文斌、林欣译,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2008年版,第183、182页。
[英]约翰·福蒂斯丘:《论英格兰的法律与政制》,袁瑜铮译,北京大学出版社2008年版,第21页。
[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第182页。绳子的大致作用就是为集中起来的利益提供结构,表达要求,把要求转变为规则和决定。“在某方面它像是倒过来的梭镜。它吸收各种光波、虹的色彩,把它变成一束白光。”同书,第183页。
[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第164页。
[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第270-271页。民国时期的吴经熊也有一个关于自由与法律的比喻(他自认为“叫企鹅的譬喻”):自由好比一块未经雕刻的璞玉,法律好比雕刻匠,
宪法好比那块璞玉的主人翁,关系雕刻匠的几句要领俗言道:“玉不琢,不成器” 。同样,自由经过法律的限制方能使社会有所裨益。参见吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第110页。
洛克:《政府论》下篇,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第35-36页。
转引自[美]丹尼尔·B·贝克:《权力语录》,王文斌、林欣译,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2008年版,第186页。
拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第115页。个人权利必须要有它的界限。大法官霍姆斯说得最贴切:“这种权利,就好比我可以挥动拳头,但是决不能碰到另一个人的鼻子。”转引自[美]迈克尔·特拉切曼:《34座里程碑————造就美国的34次判决》,陈强译,法律出版社2008年版,第91页。
转引自舒国滢:《在法律的边缘》,中国法制出版社2000年版,第3页。德国法学家拉德布鲁赫(1878-1949)曾阐释说:“民主的确是一种值得赞赏之善,而法治国则更像是每日之食、渴饮之水和呼吸之气。”[德]拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第49页。
美国哲学家柯恩这样说。涂纪亮:《美国哲学史》第二卷,河北教育出版社2000年版,第280页。
吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第225页。
参见丛日云:《西方政治文化传统》,吉林出版集团有限责任公司2007年版,第274页。法治的形象,决不是仅仅呈现为“一切皆有法式”的森然可怖的面相。强暴有余而仁善不足的“法治”,绝对也不是法治应有之义。绝不是说,我们在一切恶法的宰制之下,都应该成为这种所谓的“法治”的奴隶。我们不应该忘记德国法学家拉德布鲁赫曾经说过的一句话:“法律制度所考虑的,不是要人们都像哨兵一样时时刻刻目不转睛,而是要他们偶尔也能够无忧无虑地抬头观瞧灿烂的星光、盛开的花木和生存的必要及美感。”转引自舒国滢:《在法律的边缘》,中国法制出版社2000年版,第173-174页。
[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第30页。德国的黑格尔反对把法律这种知识看成是法学家的独占品,似乎不是这一行的人就不该插嘴谈论。“例如,如物理学家对歌德的色彩学说就不以为然,因为他不是行家,何况他又是一位诗人。但是,每个人毋须都成为鞋匠才知道鞋子对他是否合穿,同样,他也毋须是个行家才能认识有关普遍利益的问题。法与自由有关,是对人最神圣可贵的东西,如果要对人发生拘束力,人本身就必须知道它”。黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第224-225页。
[法]托克维尔:《论美国的民主》,商务印书馆2002年版,第184页。德国思想家耶林(1818-1892)也有一个范围相对明确的比喻:“法律与道德关系问题是法学中的好望角;那些航海者只要能够征服其中的危险,就再也无遭受灭顶之灾的风险了。”转引自庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第122页。
[法]托克维尔:《论美国的民主》,董国良译,商务印书馆2002年版,第358页。
参见马克思:《论离婚法草案》,马克思恩格斯全集第1卷,第183页。美国法学家庞德(1870—1964)曾把法官制定法律的过程描绘成一个司法的化学过程,具有异曲同工之妙:“化学家放入试管中的物质,不是由他创造出来的。他选择了它们,为了某些目的使它们结合。是他的目的赋予结果以某种形式。”转引自施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第63页。
[美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法治、现代化和司法制度》,载宋冰编:《程序、正义与现代化————外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第96-97页。
参见邱小平:《表达自由———美国宪法第一修正案研究》,第35页。北京大学出版社2005年版,25OliverWendellHolmes:ThePathofTheLaw,HarvardLawReview,March19,1997.转引自马聪:《霍姆斯现实主义法学思想研究》,人民出版社2009年版,第80页。
、霍尔巴赫:《自然政治论》,陈太先、眭茂译,商务印书馆1994年版,第284页,第287页。
、[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张启泰译,商务印书馆1961年版,第7页,第225-226页。
[美]卡多佐:《法律的生长》,刘培峰、刘晓军译,贵州人民出版社2003年版,第11页。
[英]彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第66页。
、[美]博登海姆:《法理学————法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第110页,第345、346页。
[英]威廉·莎士比亚:《请君入瓮》,转引自[美]丹尼尔·B·贝克尔:《权力语录》,王文斌、林欣译,凤凰传媒集团、江苏人民出版社2008年版,第177-178页。
米格尔·德·塞万提斯:《唐吉柯德》,转引自[美]丹尼尔·B·贝克尔:《权力语录》,王文斌、林欣译,凤凰传媒集团、江苏人民出版社2008年版,第178页。
[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。
Aharon Barak,Ajudgeon Judging:the Roleofa Supreme Courtina Democracy,Harvard Law Review Vol.116:p16,2002.转引自孔祥俊:《法律方法论》第二卷,人民法院出版社年版,第552页。
[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第198页。
[美]小詹姆斯.R.斯托纳:《普通法与自由主义理论————柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版,第48页。
英国大法官Reid勋爵所说。转引自林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第8-9页。在欧洲大陆有一个神话,确信刑事裁判能够排除法官判断,导致错误的看法:“法典所提供的无可避免的正确答案,其逻辑严格性使法官成为一台计算机、一台机器,在服务期间可能偶尔出现差池,但却能够通过上诉程序明确地解决。”[斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇:《
刑法————刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002年版,第206页。意大利法学家Calamandel的言下之意非常一致:“制定法以包揽无疑:任何情形均已事先预见到。法律秩序并不存在漏洞。法律制度就像一个巨大的柜子,每一个格子都包含对特定事实情况的规定:法官的工作就是将认定的事实对号入座,即在法律预见的成千上万的事实状态中找到所对应的事实。一旦对上号,法官只需要打开这个格子,找到已准备好的答案。”转引自孔祥俊:《法律方法论》第二卷,人民法院出版社,第573页。
[英]丹宁:《法律的界碑》,刘庸安、张弘译,法律出版社1999年版,第93页。丹宁勋爵的比喻与瑞士民法典的规定相通:如本法没有可以适用的规定,法官应依习惯法,无习惯法时,应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。我国著名学者吴经熊也强调:“以立法权立法,不如以司法权立法。法律好比一所房子,应随时加以修理,加以洗刷:漏的地方应弥补,旧的地方应调换,每日黎明即起,洒扫庭院,这样才始不负祖宗之产的苦心。法官的任务,除一方面要保守,一方面也要创造;既不能太过保守,致蹈墨守成规,胶柱鼓瑟之讥,又不可太过创造,致涉捣乱纲纪的嫌疑;增一分则太长,减一分则太短。这是何等高深,何等奥妙的艺术!”吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第227页。
、[英]丹宁:《法律的训诫》,杨百葵、刘庸安、丁健译,群众出版社1985年版,第56页,第276页。
[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第64页。美国学者格雷指出,真正的法律规则不是预先存在的,并不是由法律适用者所发现的,而是由这类人解释制定的;白纸黑字的“法规无法自己解释自己,它的含义是由法院来宣布的,而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义,法规才作为法律强加给社会……法官处理法规的权力无以伦比”。按照过去的一般法学观点,法官在说法律是什么的时候会犯错误。但格雷却大唱反调,还给出一个对比:对自然现象的描述可以因“法官琢磨法律的范围完全不同于牛顿琢磨自然物理现象,为错误而失效,可法官对法律范围的描述即使错误也是有效的。行星的运转,当然不会理睬牛顿的错误陈述,但案件中当事人却不能不理会法官的错误陈述。法官的陈述再怎么错误,也是法律。”转引自刘星:《西方法学初步》,广东人民出版社1998年版,第78页、第83页。
[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第88页。也如美国学者雷诺德所说:“法院不能做出一个孤立的判决。每个判决都是法官们不时织就的花毯的一部分。判决的观点有时为花毯添加新的织物,有时将已有的织物拆解开来而给他人留下纺织的空间。这种比喻就是要说明一个判决意见不能孤立地考虑。法官必须使各个判决与先前的判决协调一致。”[美]威廉·L·雷诺德:《司法程序》(英文版),法律出版社2004年版(影印本),第123页。转引自孔祥俊:《法律方法论》第三卷,人民法院出版社,第1344页。培根在《论司法》一文中这样说:“压榨葡萄汁的机器若是用力过猛,所出的酒必是涩的,带着葡萄核的味儿。法官必须留神,要防止牵强附会的解释和推论,因为没有比法律的折磨更苦的折磨了。尤其在刑事案件中,法官应当小心,毋使意在警戒的法律变成严酷的苛政。”[英]培根:《培根论说文集》,东旭、肖昶译,海南出版社1996年版,第191页。
Southern Pacific Co.v. Jensen,244 U.S.205, at221(1916)转引自[美]博登海默:《法理学———法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第557页。
陈中绳:《英美法律谚语和俗语》,《法治论丛》1995年第5期。
[古希腊]亚里士多德:《尼各马克伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第138页。
培根:《培根论说文集》,东旭、肖昶译,海南出版社1996年版,第191页。
法家代表商鞅(约前390—前338)曾说:“昔之能制天下者,必先制其民者也;能胜疆敌者,必先胜其民者也。故胜民之本在制民,若冶于金,陶于土也。本不坚,则民如飞鸟走兽,其孰能治之?民本,法也。故善治者,塞民以法”。《商君书·画策》。西汉时期的贾谊(前200—前168)更认为:“仁义恩厚,人主之芒刃也;权势法制,人主之斤斧也。”《汉书·贾谊传》后汉时期的王符(约85—162)将法提升到君之命的高度,即所谓“义者,君之政也。法者,君之命也”。还认为人民是君主的马,而法是驾驭的鞭子:“夫法令者,人君之衔辔垂策也;而民者,君之舆马也。若使人臣废君法禁而施己政令,则是夺君之辔策而已独御之也。”《潜夫论·衰制》。在这些比喻中,根本看不出法律能为民谋幸福的些许意味,更不具备西方人(主要通过英国人库克表达出来)的那种敢用法律控权的气度:“法律是金色的、直接超越权杖的棍子,而不是‘不清楚的弯弯曲曲的带子’。”转引自[英]威廉·韦德:《行政法》,楚健译,中国大百科全书出版社1997年版,第25页。