其二,要重视和关注法律的实际运作。欲了解任何一个国家的法律秩序,仅仅看它的官方规范是不够的,还必须看到制度是如何运作的。“法律制度像一架庞大的机器,你不能仅凭看看说明书,就说机器是如何运转,你必须在真实的生活中去观察,看它转动着的所有部件。有的可能已经磨损坏了;有的可能还在起作用但与设想中的作用已经不同;而有的则可能完全是闲置不用,组成运作中的机器。”[23]也就是说,法律研究不能脱离现实社会生活。
我们应当从历史、发展和变化的角度研究法律。在美国著名法学家、大法官霍姆斯(1841~1935)心中,理性地研究法律,很大程度上就是在研究历史,历史的视角成为审视法律的重要维度。法律体现的是一个国家几百年来发展的轨迹,为了知道法律的现状,就必须了解其历史和发展趋向。[24]这是通向准确认识法律规则价值的第一步,舍此我们无法知道法律规则的准确位置。他形象地指出,当你把一条龙拖出洞穴,置于光天化日之中时,你才可以数清它的牙齿和爪子,才能发现它的力量。当然,拖它出来只是第一步,接下来,或者是杀了它,或者是训练它使之成为有用的动物。[25]法律不仅是历史的,也是运动的。因此,这话就像要求成年人继续穿童年时代穿过的衣服,“断言古老的法律不能废除,或者使用婴儿时期用过的襁褓一样荒谬。随着社会生活日臻完善,变得比较文明,或者起了某些变化,社会的法律和规章就应该跟着修订”。[26]“因为社会法律不可能老是不变,而且社会需要也是时常变化的,所以政府应当毫不迟延地注意修理发条业已磨损的机器,还应当用新的发条替换业已丧失功能的旧发条。”[27]法国哲学家霍尔巴赫(1723~1789)的上述话语说得极妙吧!也许,德国哲学家黑格尔(1770~1831)觉得法律必须服从进步所提出的正当要求这一点太重要了,便仍在不厌其烦地告诫人们:“法律……依据时代风尚,国家制度性质,当前利益的考虑和应予矫正的弊风会有变动和起伏。在性质上,法律决非一成不变的,相反地,正如天空和海面因风浪而起变化一样,法律因情况和时运而变化。”[28]要求制定一部完备的法典(即看来绝对完整而毋须作进一步规定的法典),这是不切实际的。所谓法律的完整性其实是一个过程,只是永久不断地接近完整性而已。黑格尔说:“对任何一部法典都可以求其更好,不用多少反思就可作出这一主张,因为我们对最好、最高、最美的,还可以想到更好、更高、更美的。但是一棵高大的古树不因为它长出了越来越多的枝叶而就成为一棵新树;如果因为可能长出新的枝叶,于是就根本不愿意种树,岂不愚蠢。”[29]差不多一个世纪过去了,轮到美国社会法学代表人物、大法官卡多佐(1870~1938)时,他能有什么更出彩的说法呢?且听大师用“客栈”对法律的生长过程所作的生动描述:“现行的规则和原则可以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚遮风挡雨的客栈毕竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样,天明还得出发。它必须有生长的原则。”[30]
其三,正确认识和运用法律的强制力。苏格兰哲学家亚当·福格森(1723~1816)申言:“没有强制力的法律如同一封无人收启的死信,而强制力,如果被不适当的人所掌握,那么必将使法律制度所规定的一切预防措施都受到损害。”[31]德国法学家耶林(1818~1892)的话也有讲究。“从最广义的角度来看,法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和”,没有强制的法律规则是“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光”。[32]但值得注意的是,英国戏剧家莎士比亚(1564~1616)大约在两百年前就担忧人们过于偏好法律的强制性,遂早早地敲响了警钟: “我们绝不能将法律变成一个稻草人,将其树立起来吓唬掠食的鸟儿,而是保持其形状,直到风俗将其变为鸟儿的栖木,而不是变为鸟儿的恐惧。”[33]就是说,法律仅仅依靠恐吓是不能得以维持的,就像拿一根木头给青蛙做国王,起初它们恐惧有加,但很快就会对之不屑一顾,并且践踏其上。[34]最后,让我们共同品味一番美国法学家博登海默(1908~1992)的真知灼见:“法律的主要作用并不是惩罚或压制,而是因为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。使用强制性制裁的需要愈少,法律也就更好地实现了其工具社会和平与和谐的目的。”“正如药物效用的最佳状态乃是人体不再需要它,法律的最大成功也在于当局对公民的生命、自由和财产所进行的令人讨厌的干涉被降到最低限度。”[35]