三、在社会需求与法律之间架设桥梁
在法律实现的过程中,法官起着重要的作用。“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门。法律欲借助于法官而降临尘世。”[36]“法官的角色就是帮助在社会需求与法律之间架设桥梁,以免使法律制度衰颓或者无序。法官必须确保有变动的稳定,以及有稳定的变动。宛如苍穹中的雄鹰,惟有在运动中维持其稳定。法官亦是如此。”[37]
为了在社会中确保法治的实施,虽然一个由概念和规则构成的制度是必要的,但是人们必须永远牢记,创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要,而且必须谨慎行事,以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。在美国法学家昂格尔(1949~)看来,官方法律与老“公平愈是屈从于规则上的逻辑,百姓的正义感之间的差距也就愈大。从而,在老百姓的眼中,法律就会渐渐地失去自身的可理解性和合法性。他们认为,法律或是权贵们运用的魔术箱,或是随意地落在正人君子和邪恶小人身上的一系列劈雷而已”。[38]
按照英国大法官柯克(1552~1634)的理解,“法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆(量杆)和标准”。[39]必须承认,这绝非他一人一时之见。的确,“曾经有那么一个时代,人们认为法官造法是极不得体的一件事,而应说法官只是在宣示既有的法律。因此,那些喜欢听童话故事的人似乎就想到了在天方夜谭中,那个阿拉伯的洞穴中藏有普通法律体系的宝藏;在法官的命令下‘芝麻开门’的咒语就给予了他。法官如果还会错判,那是因为他弄错了咒语而开错了门。但如今我们不再相信童话故事了”。[40]于是,英国法律改革家和法官丹宁(1899~1999)直接要求法官担任“法律改革的先锋”,不能把改革仅仅看成是国会的事,法官绝非只是执行法律而已。请看他的比喻: “法律就像是一块编织物,用什么样的编制材料来编制这块编织物是国会的事,但这块编织物不可能总是平平整整的,也会出现皱褶。一位法官应该向自己提出这么个问题:如果立法者自己偶然碰上法律织物上的这种皱褶,他们会怎样把它弄平呢?他必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编制材料,但是他可以,也应该把皱褶烫平。”[41]律师也要为法律的发展作出贡献,但很多律师一味推崇判例主义而忘记坚持真理和主持公正的做法,那些“只关心法律事实上是怎样,而不是它应该是怎样”的律师相当于“只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的泥瓦匠”。对整个社会负有责任的律师而言,他应该尽自己的力量去探索,使法律的原则和正义保持一致。[42]为公平起见,应该“把判例主义比作你将要穿过的丛林中的一条小路,为了达到目的地,你当然必须沿着它走。但你绝不能让路上的荆棘横生,你必须砍去枯枝,修剪枝杈,否则就会在乱木丛中迷失方向”。[43]
对此深有同感者,在美国那儿就是大法官卡多佐(1870~1938)。他说:“我们不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。每个法官在参考自己的经验时,都必须意识到这种时刻:在推进共同之善的目的指导下,一个创造性活动会产生某个规则,而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”[44]然而,即使法官是自由的时候,他也仍然不是完全自由的,不得随意创新。“他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中吸取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感,屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从‘社会生活对秩序的基本需要’”。[45]在这件事上,霍姆斯法官也有实在的表白:“我毫不犹豫地承认,法官的确而且必须立法,但是他们只能在原有法律的缝隙间进行立法;他们仅限于从克分子到分子的运动。”[46]