从前述介绍可以看出,大家都认为推定都具有转移提供证据责任的效力,因此,在这一点上并没有什么分歧。分歧主要在于推定能否转移说服责任。那么,推定是怎样转移提供证据责任的呢?提供证据的责任是不同于说服责任的。提供证据责任不会永远地固定在某一方当事人身上,它会随着诉讼的进程不断地在当事人之间来回移动。说服责任在诉讼开始前就已在当事人之间分配好,并永远固定在一方当事人身上,不会在当事人之间来回移动,除非法律另有规定或法官行使自由裁量权。既然提供证据的责任变动不居,又何来转移一说呢?另外,提供证据都是针对具体的事实而言的。在适用推定时,存在两个事实:基础事实和推定事实。所谓转移提供证据的责任,具体是指转移了关于基础事实的提供证据的责任呢,还是关于推定事实的提供证据的责任呢?提供证据责任虽然变动不居,但有一个谁先提供证据的问题。一般的情况下,都是由主张某一事实的当事人负首先提供证据的责任。当其履行完提供证据的责任后,该责任才转移到对方当事人身上。具体到推定事实上,如果不适用推定的话,则主张推定事实的当事人应当首先负提供证据的责任。若适用推定的话,该当事人只需就基础事实首先提供证据即可,不用就推定事实首先提供证据。若对方当事人想反驳该推定的话,他既可以反驳基础事实,也可以反驳推定事实。如果他反驳的是基础事实,就不存在转移提供证据责任的问题,因为主张方已经先行提供了证据。只有当他反驳的是推定事实时,才会出现转移提供证据责任的现象。因为就该推定事实而言,由原先的主张方首先举证变为由反对方首先举证。
关于推定能不能转移说服责任,不管是“气泡爆裂”理论和摩根理论,不管是大陆法系还是英美法系都试图对此作出一个整齐划一的回答:能或者不能。但事实证明这种想法是不现实的,对这个问题无法作一个“非黑即白”(all or nothing)式的回答。其原因有二:一是推定包括两大类,法律推定和事实推定。如果不考虑这两类推定的区别,而是统一的规定推定能或不能转移说服责任,将会引起混乱。二是设立推定的原因各不一样,涉及到的当事人的权利义务的性质也各不一样。有的涉及极为重要、受宪法保护的基本权利,如通过推定剥夺父母亲权。[22]有的仅涉及一般的事实认定。既然受推定影响的当事人权利有轻重之分,那么,就应当赋予受该推定不利影响的当事人不一样的救济权利。如果对所有推定的效力作一个“非黑即白”式的规定的话,就无法协调众多的价值取向。
比如,如果所有的推定真像“气泡爆裂”理论所认为的那样只具有转移提供证据责任的效力的话,那么,有些推定的目的确实无法实现。例如下列推定:若一方当事人无正当理由,拒不提供在其控制下的证据,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的,可以推定该主张成立。在这种情况下,若规定只要证据持有人一提供证据就可以推翻该推定,而不是必须说明推定事实的不存在较其存在更为可能的话,这对于该当事人来说太容易了。该方当事人很有可能只提供部分在其控制下的证据,使推定事实重新陷入真伪不明状态。而不提供其他在其控制下的证据。因此,该推定的目的自然也就无法实现。在这种情况下,只有将说服责任转移给持有证据的当事人,该推定才能实现迫使证据持有人将其控制下的所有证据都交出来的效果。
如果所有的推定效力采取摩根理论,即都具有转移提供证据责任和说服责任效力的话,同样会存在麻烦。假设推定具有将说服责任转移给对方当事人的效力,那么,一旦对方当事人未能证明推定事实的不存在较存在更为可能的话就要承担败诉的风险。但这其中某些推定会影响该当事人受宪法保护的基本权利,并会侵犯当事人的正当程序权利。在美国,司法界一般认为,当推定影响到当事人受宪法保护的基本自由权利时,其不具有转移说服责任的效力。正是由于这个原因,美国最高法院在斯佩瑟诉让德尔(Speiser v. Randall)一案中,就否定了加利福尼亚州的一个法律推定,该推定要求纳税人承担证明其没有发表犯罪言论的说服责任。否定的理由就是该推定没有充分保护纳税人的言论自由权利并违背了正当程序。“受到影响的权利越重要,用来保护该权利的程序也就越重要。”既然涉及的是如此重要的言论自由,当然就应当由公诉方承担证明责任。[23]马里兰注释法典第七十条c项规定的推定最终被取消,也是因为该推定侵犯了当事人受美国宪法第十四修正案保护的正当程序权利。也就是说,在美国的民事诉讼中,推定能不能转移说服责任,取决于该推定是否会影响到当事人的基本权利。如果答案是肯定的,则推定就不具有转移说服责任的效力;反之,则推定就可以具有转移说服责任的效力。