四 推定能否转移证明责任

　　关于推定能不能转移证明责任的问题，在很大程度上就是指推定具有什么效力的问题。但关于这个问题的分歧之大，却是常人难以想象的。以至于有学者感慨到：“困难并不在于要确定推定是什么，而在于确定推定的效力是什么。”[14]

　　（一）英美法系的见解

　　在英国证据法学界，对于推定能不能转移证明责任存在激烈争论。一种观点认为，推定可以转移证明责任。在民事诉讼中，当一方当事人主张法律推定时，举证责任就被转移到对方身上。例如，当事人主张它作为婚生子女对父母的财产享有继承权，它就必须证明自己系婚生子女。如果他能证明自己是在合法的婚姻关系中出生的，婚生子女的推定就告成立。在这种情况下，通常认为推定起着转移证明责任负担的作用。另一种观点对此则持否定态度。如英国证据法学者诺克斯（Nokes）认为：“尽管否认当事人为婚生子女的一方有特定的举证负担，但这项特定的举证负担是与原告的特定举证负担不相同的。原告又证明一系列事实的义务，被告则有提出不同事实的证据的义务。例如，已付款的证据。转移负担是指甲放下他的担子，乙则捡起了另一个担子，甲从未把他的担子交给乙，乙也没有把担子退还给甲。所转移的义务实际上是指证明不同事实的义务。”[15]

　　在美国，学术界和实务界的主流观点均认为推定具有转移证明责任的效力。因此，争论的主要问题并不是推定能不能转移证明责任，而是推定转移的是提供证据的责任还是说服责任，抑或是二者。这一争论的出现源于J.B.赛叶（Jams B.Thayer）于1890年在其论文《证明责任论》中将证明责任被区分为提供证据的责任和说服责任。在这个问题上，美国有两大流派：气泡爆裂理论和摩根理论。气泡爆裂理论最早为J.B.赛叶在《英美普通法上的证据法初论》（A Preliminary Treatise On Evidence At The Common Law）中提出,后为他的弟子威格莫（Wigmore）继承。该学说认为，推定对说服责任不产生任何影响，它只是将提供否定推定事实的证据的责任转移给了反对推定的当事人。一旦该当事人提供了该证据，气泡就爆裂，推定将不复存在。推定事实就只能根据有关该事实的证据加以认定。比如，在适用爱达荷推定——在夫妻关系存续期间取得的财产为夫妻共同财产时，气泡爆裂理论的原理为：只有提供了有关争议的财产是在夫妻婚姻关系存续期间取得这一事实的可靠证据，推定就开始发挥作用。如果没有可靠证据证明该财产为个人财产的话，就可以认定该财产是夫妻共同财产。然而，一旦提供了这种证据，推定就将消失。有关该事实的说服责任仍按没有该推定时确定，该财产的性质也将根据相关证据加以认定。[16]气泡爆裂理论为美国法学会拟定的美国模范证据法典所采纳。

　　摩根则强力反对气泡爆裂理论。他认为，该理论赋予推定的效力过于微弱。如果一个推定值得法律、诉讼加以肯定的话，它就不应当仅仅因为提供了一些事实审理者可能相信也可能不相信的证据就消失。按照摩根理论的话，推定不仅把提供反驳推定事实证据的责任、而且还把该事实的说服责任一并转移给了反对推定的当事人。仍以前述的爱达荷推定为例。摩根理论不仅把提供证据证明财产是个人财产的责任，而且还把证明该财产是个人财产的可能性要大于共同财产的说服责任课给了反对该推定的人。[17]摩根的理论则为统一证据法典采纳。该法典的第301条规定：“如果本规则或其他法律没有相反规定，在所有民事诉讼和民事程序中，证明推定事实不存在较其存在更为可能的责任由反对该推定的当事人承担。”

　　有意思的是，美国《联邦证据法》草案采纳的是摩根的理论，把提出证据的负担和说服负担一并转移给了反对推定事实的一方当事人。但美国国会却没有通过该草案，最终采纳的却是气泡爆裂理论。因此，现行《联邦证据法》第301条只是把提供证据的负担转移给了反对推定事实的一方当事人。该规则规定：“在一切民事诉讼和民事程序中，如果国会立法和本法没有相反规定，推定只是把提供证据以反驳或抵制该推定的负担分配给了反对该推定的一方当事人，但并未把说服责任转移给该当事人。说服责任自始至终由原来承担的当事人承担。”