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论推定与证明责任的关系

  

  当推定对证明责任分配的这一次影响以失败而告终后,是不是意味着推定对证明责任的分配再也无能为力呢?答案是否定的。客观的说,从推定说被推翻之后到今天为止,尽管有关证明分配的学说不枚胜举,但没有哪一种证明责任分配学说能够解决所有案件的证明责任分配问题,哪怕是现今作为通说的罗森贝克的规范说也是如此。罗森贝克的规范说由于能够满足法的安定性和法的可预测性要求,成为了一条适用领域较广、且具有合理性和现实意义的证明责任分配规则。但由于罗森贝克在创立规范说时,德国民法尚未对现代社会才会存在的一些问题,如产品责任、公害责任等有所涉及。因此,在那个时代设计的法律要件分类说自然也没有对这些问题引起的证明责任应当怎样分配加以重视,从而导致依据规范说对证明责任所作的分配在损害赔偿法领域缺乏灵活性。比如,在没有适用过错推定之前,不论是什么情形的伤害,受害人都必须按照一般侵权行为法的要求,证明下列四个要件:加害人的行为、过错、损害后果、行为与损害后果之间的因果关系。但由于过错非常抽象,不易证明,时常出现真伪不明的状态。按照规范说,加害人存在过错属于权利成立要件,其证明责任应当由受害人承担,因而经常造成受害人不得获得救济。若想救济受害人,最好的办法莫过于将过错的证明责任分配给加害人。但要将已经分配给了受害人的证明责任重新又分配给加害人,必须找到一个合理的依据或者是操作方法。这个方法实际上就是推定。


  

  利用推定来缓解受害人面临的救济困难,采取的第一步就是转移证明对象。比如,我国台湾地区民法第770条规定:“以所有之意思,十年间和平继续占有他人未登记之不动产,而其占有之始为善意并无过失者,得请求登记为所有权人。”由此可见,十年间和平继续占有为不动产取得时效要件之一。但要求当事人证明其在十年间和平继续占有不动产甚是困难。为解决此一困难,台湾民法第944条第2款又规定:“经证明前后两时为占有者,推定前后两时之间继续占有。”于是,当事人就可以化证明十年间和平继续占有不动产为证明前后两时占有不动产。再如过错推定,我国《民法通则》第125条规定:“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。”受害人只要证明了施工人没有设置明显标志和采取安全措施,就可以推定施工人在主观上有过错。


  

  但由于任何推定都可以被反驳。在占有推定中,对方当事人仍可以通过证明虽十年间前后两时占有,然中间占有有中断事实对此进行争执。在过错推定中,对方当事人也可以通过证明自己已经设置了明显标志和采取了安全措施表明自己没有过错而使自己免责。因此,若想对占有人进行充分的救济的话,仅仅赋予推定可以转移证明对象的功能尚不全面,尚须进一步规定当推定事实处于真伪不明状态时,证明责任仍由反对推定者承担,方能彻底达到目的。因为证明责任若仍由主张推定者承担的话,缓解主张者证明困难的目的就将落空。由于法律推定具有稳定性,不会随具体诉讼变化而变化。在这个意义上,法律推定能够决定证明责任的分配。正如有学者指出的那样:“法律推定其实就是对证明责任的一种分配,亦即它属于证明责任规范。”[12]


  

  若将推定对证明责任的分配与规范说结合起来考察,就可以发现推定将规范说所分配的证明责任从一方当事人身上转移到了另一方当事人身上。我国诉讼法学界将这一现象称为“举证责任倒置”。可以说,举证责任之所以会倒置实际上就是推定所致。而不是像某些学者所认为的那样:“推定对于举证责任并不会产生什么影响,它绝不会导致举证责任的转移”。[13]但需要指出的是:第一,这种倒置是以规范说所分配的证明责任作为参照物的,离开了规范说就无所谓倒置一说了。第二,这种倒置是一次性完成的。在推定设立后,倒置就已完成,证明责任的承担也就随着固定,不会再次发生转移。千万不能将证明责任的倒置同可以在当事人来回移动的提供证据责任混为一谈。第三,举证责任倒置并不是指在规范说下由一方当事人承担某一事实要件的证明责任——如受害人应当承担加害人存在过错的证明责任——改由另一方当事人来承担,而是指由另一方当事人对该事实要件的反面承担证明责任,即加害人应当就不存在过错承担证明责任。



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