第二,立法的必要性。修正案是否是刑法规则变动的唯一方式,如果可以通过刑法解释的方式完成对于刑法的完善,则没有必要采用成本更高的立法方式。纵览修正案对刑法的修订,可以大致归结为两种类型,一种是解释型的刑法修订,另一种是创制型的刑法修订。而解释型的刑法修订,事实上可以通过立法解释的方式来完成。从评估来看,显然,如果创制型的刑法修订较多,就说明刑法修订的必要性,反之说明刑法修订的不必要性。解释型的刑法修订是指通过刑事立法,实现刑法解释的功能;而创制型修正,则是指通过刑法解释我们无法实现扩大刑法规制范围的目的,所以必须依靠完善立法来实现刑罚权的合理扩张。[16]《刑法修正案》第3条将《刑法》第174条中关于擅自设立金融机构罪的犯罪对象由银行扩大到包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等在内,但是原条文中本身就包含了商业银行或者其他金融机构这样的表述,我们完全可以通过刑法解释,将证券交易所等解释到金融机构当中去,而且这种解释符合人们的一般观念,不会违反任何解释规则。所以类似这样的修正就属于解释型修正,出现在刑法修正案中显得有些不合时宜。解释型的刑法修订在修正案中出现,从根本上看,是立法者没有很好的区分刑法修正案与立法解释。正如有学者指出,目前刑法修正案并未能真正区分“部分修改权”与“立法解释权”。虽然修正案大部分内容是罪刑规范的规定,但仍有一些规定没有规定新的罪刑规范,只是对原有刑法条文的含义进一步明确,混淆了立法权与立法解释权。[17]
第三,立法的前瞻性。人大常委会以刑法修正案的方式对刑法进行修订,1999年是第一次,2001年有两次、2002年、2005年、2006年,2008年、2011年各一次,12年间修订了8次,刑法修正的频率之高,让我们不得不思考,能否采用前瞻性的立法,尽量避免高频次的刑法修订。毕竟,刑法是关乎公民根本利益的后盾法,如此频繁的修改法典,公民就会对法典本身产生质疑,动摇其心中对法典或者法权威的信念。笔者认为,前瞻性是修正案最需要检讨的一个方面。每次修正案的出台,基本都是被动立法的结果,不免会有“头痛医头脚痛医脚”之嫌,立法缺乏必要的预见性。比如在洗钱罪的修改问题上,1997年《刑法》在第191条中创设了洗钱罪,并规定了三种上游犯罪:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。在当代刑法国际化趋势明显的环境下,在我国2001年《刑法修正案(三)》中,为了配合“911事件”后国际反恐斗争以及惩治恐怖活动犯罪的需要,恐怖活动犯罪也被列为洗钱罪的上游犯罪。2006年《刑法修正案(六)》将洗钱罪的上游犯罪扩展为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。洗钱罪上游犯罪的不断立法调整实际上涉及列举式立法和概括式立法的取舍问题。列举式立法和概括式立法作为两种不同的立法模式,有着不同的特点。在优点上,前者能够明确地指出某些范畴确切地属于法律控制的范畴,用具体形象的样态加以举例,后者则能够显著适应司法裁判的需要,通过对所描述范畴的特征的归纳和抽象性表达,具有高度的灵活性。但是他们各有着致命的缺陷,列举式立法往往不能够跟上社会发展形势,其所列举的范畴往往与社会现实不相协调。就洗钱罪而言,从列举3类犯罪:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪,到列举4类犯罪:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪,再到列举7类犯罪:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。由于社会形势的演进使得列举式立法在形势变更之后疲于奔命地跟随并不断修改,并且永远都是落后于社会现实。因此,在洗钱罪上游犯罪范围问题上,适当采用“弹性立法”技术,给法的解释留下适当空间,同时使得刑法规定有相对的稳定性和保障的前瞻性,无疑是比较可取的。