二、刑法修正案中罪名的确定问题
早在1997年《刑法》修订以前，有不少学者基于对罪名——罪状式、罪名——定义式、混合式以及潜在式4种罪名立法模式的分析，认为具体犯罪条文应标明罪名，建议刑法修改时对罪名在条文中加以明定。[7] 随后，在1997年《刑法》施行过程中，在罪名司法解释颁布前的一段时间内，理论界就罪名的确定难以形成共识，司法实务中对罪名之确定也五花八门，各有不同，一定程度上损害了执法的统一性和权威性。显然，立法机关在此后7次的刑法修订中并未对上述存在问题予以充分的认识，并吸取教训，妥善地解决修正案的罪名确立问题。
纵观8次刑法修订，每次刑法修正案通过之后，全国人大常委会并没有在公布修正案的同时，明确与增加或者修改的罪状所对应的具体罪名，这也在一定程度上导致各级司法机关在较长的一段时间内在罪名适用上的混乱。可见，刑法修正案放弃罪名界定权给司法实务界造成了一定的困惑。当然，修正案不急于确定罪名，有很多原因，但更多是对立法习惯遵循的问题。有的西方国家比如德国和日本是先规定具体条文，然后是罪名和条文的内容，但也有一些国家立法上不规定罪名，最终靠司法机关去解决。自1979年我国有了刑法典以来，立法就没有概括罪名，现在仍然维持这个传统。
根据以往的惯例，刑法的具体条文总是首先由司法机关具体适用，对罪名的确立怎么精确到位又能通俗易懂，司法机关在适用过程中会有准确的判断。从立法周期角度来看，如果一定要在立法环节确定罪名，要经过反复斟酌、反复讨论等环节，立法的周期会特别长。因此，修正案中没有确立罪名，也是可以理解的。8个刑法修正案无一例外出现了“罪名滞后”的现象，最长的是第一个刑法修正案，从1999年12月25日公布，到2002年3月26日两高确定罪名，周期为2年8个月加9天。在我国司法实践中，2年8个月9天的时间跨度大致相当于6个正常的刑事诉讼周期，2个具有延长或者退补事由的诉讼周期。[8] 这就意味着某些犯罪行为从侦查到一审判决，甚至二审判决，都可能处于无罪可依的境地，这是刑法中罪刑法定原则所不能容忍的，也是司法工作者倍感困惑之处。当然，从维护刑法严肃性和权威性的角度，确立罪状和厘定罪名同时进行效果更好。在刑事法治发展相对完善的德国、日本，甚至在我国台湾地区的刑法中，最高立法机关在制定或者修改刑法的时候，都同时就修改或者新增罪状确立具体罪名。从严格贯彻罪刑法定主义的角度，同时确立罪状和罪名也势在必行。在罪刑法定原则的制约下，刑法上“罪”的法定主要体现在罪名的法定和犯罪构成要件的法定上。尽管罪刑法定原则的核心内容，是犯罪构成要件的法定化，但罪名法定化同样值得重视。在我国，罪名的法定已经实际转化为司法解释的确定。由于罪名的司法解释存在着语词逻辑的混乱和思维逻辑的混乱，导致罪名混乱的现象大量存在。[9] 因此，确立罪状和厘定罪名同时进行可以有效减少上述混乱现象的发生。这里实际上要区分司法罪名与立法罪名的问题，例如对于奸淫幼女行为的处理就体现了立法罪名和司法罪名的冲突。《刑法》颁行后对奸淫不满14周岁幼女的行为如何确定罪名的争议随之而来，有的认为应定强奸罪，有的认为应定奸淫幼女罪。我国前后两部刑法典虽然均未实行罪名法定化，但并非罪名没有法定，可以任意确定罪名。刑法分则条文凡规定了具体犯罪的，都采取不同形式规定了犯罪的构成、罪名及罪数。关于罪名，若规定的是简明罪状，可以直接确定其罪名，如放火罪、爆炸罪、故意杀人罪、盗窃罪、抢夺罪等。但有的条文则规定了犯罪构成和叙明罪状，没有直接规定罪名，罪名须从中抽象归纳予以确定，如背叛国家罪、伪证罪、强迫交易罪等。不管罪名是作直接具体规定还是作抽象原则规定，其罪名和罪数都在法条之中，都是由法律规定的，是不能任意确定的。2002年3月15日两高下发了《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定》，将《刑法》第236条的罪名确定为强奸罪，取消了奸淫幼女罪罪名。我们认为，这是司法罪名最终回归立法罪名。《刑法》第236条第2款规定：奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。实际上，已经明确了奸淫幼女行为定性为强奸罪。刑法对一些不完全符合一般意义上的某个犯罪全部构成要件或某个法定情节的全部事实条件，但已基本具备这些罪或情节的条件，特别是具备了这些罪或情节的本质特征条件，应当依照这些罪或情节处理的，在立法技术上采用了“以××论”或“以××论处”的方式。这是以特别立法规定对存在一定缺陷的某些事实如何处置的标准，既解决了认识上的争议又有效防止法律适用上的差异。“论”者准也，定也。“以××论”，就是准按××定或处理，理论上称之为准××罪、准××情节。显然，对“以强奸论”的相关行为另定名称是与刑法的立法技术和本意不相吻的，因而不应当也没有必要在强奸罪之外另定其他罪名。因此，司法罪名回归立法罪名，应当是实至名归的。因此，我们认为，解决刑法修正案罪名滞后问题，就是从根本上实现罪名的立法化，由此，可以确立罪名确定权的立法权威，保证立法罪名的统一实行，从根本上解决实践中司法罪名与立法罪名纷争的问题。
