第四,用工形式的多样性也导致了经济补偿制度的差异性。国际劳工公约允许成员对一些特殊用工形式在解雇上实行灵活安排。例如,《雇主提出终止雇用公约》(第158号公约)规定,该公约适用于所有部门的经济活动以及雇员,但成员可以排除下列雇员适用该公约的全部或者部分规定:(1)依据固定期限或特定任务的劳动合同而工作的工人;(2)在试用期或者取得资格的期限的工人;(3)从事短期的非正式工人。但公约要求成员应当对固定期限合同的工人提供充分的保护。[36]因此,各国在解雇上对特殊的用工形式包括定期合同的工人自然会有特殊的安排。在经济补偿制度上,对定期和不定期合同也会有不同的安排,经济补偿制度的多样性也在所难免。
第五,经济补偿主要适用于雇主和雇员均无主观过错的场合,因此,在责任上具有灵活性。由于经济补偿主要适用于因雇员个人身体或工作能力等非主观原因、雇主经营原因或其他客观原因导致劳动合同难以继续履行而解除的情形,通常雇员和雇主并无主观过错,雇主缺乏可责难性,因此,雇主是否承担补偿性的责任以及责任的标准属立法政策范畴而存在差异,难有统一的制度和标准。
总之,经济补偿制度作为一项劳工政策与各国的社会政策和劳动法律传统有关,不能孤立考察经济补偿制度,应全面分析一国的解雇法特别是解雇保护法、相关的社会保险制度尤其是失业保险制度、工会的力量以及集体谈判的作用、用工形式的多样性等因素。如此,才能全面准确理解经济补偿的性质和功能,对一国的经济补偿制度做出客观的评价。
三、经济补偿的性质再探讨
(一)我国学者关于经济补偿性质的观点和争论
关于经济补偿的性质,学者观点纷呈。典型者包括:林嘉教授等认为,经济补偿应视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式,是对因用人单位解除合同而遭受损失的劳动者进行的补偿,是用人单位的一种特定补偿义务,其适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定。[37]郑尚元教授认为,经济补偿乃离职补贴,无违法、违约问题,亦无社会保障功能问题。经济补偿的功能在于对提前离职劳动者提供补贴,带有离职时“雇主照顾义务”色彩,同时,带有一定伦理色彩。[38]冯彦君教授认为,用人单位依法行使解除权实质上就是将经营风险的一部分转嫁成为劳动者的就业风险。经济补偿可以看作是用人单位对先前转嫁给劳动者经营风险的一种公平责任分摊。[39]董保华教授认为,经济补偿是用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助,是国家分配给用人单位的法定义务,是用人单位帮助义务化或法定化。[40]
上述观点都存在可取之处,但也有进一步探讨的必要。例如,第一种观点认为经济补偿的适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定,此种观点值得探讨。例如,德国和日本的劳工保护很发达,但德国和日本都不存在经济补偿制度,因此,经济补偿的适用范围和标准似乎并不与一国的劳工保护程度直接成正比。第二种观点认为离职带有雇主照顾义务色彩,但雇主“照顾义务”的基础何在,需要进一步分析。第三种观点认为经济补偿是对雇主将经营风险转嫁为劳动者就业风险而对劳动者提供的补偿。但是,在解雇因雇员自身的原因而非雇主的经营原因而发生时,似乎并不存在雇主将经营风险转嫁给劳动者的问题。第四种观点认为经济补偿是在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助的论证似不够充分,劳动者被雇主解雇之时是否是其最需要帮助之时以及帮助义务的基础都尚需探讨。
由于各国经济补偿的适用范围和标准差异很大,要总结出经济补偿的一般性质和功能是相当困难的。
(二)国际公约和境外学者的观点
总体上讲,由于在德国和日本等大陆法系国家并不存在法定的经济补偿制度,而英美国家更加注重制度的实用性,因此,境外探讨经济补偿性质的观点并不多见。从国际劳工组织公约的规定看,经济补偿或离职补偿的主要功能在于补偿雇员离职后的工资损失。这一点在《促进就业和失业保护的公约》(第168号公约,1991年生效)的规定中体现最为明显。该公约第22条规定,如果雇员收到“主要用于抵偿他在全失业的情况下造成的收入损失的离职补偿金”时,失业津贴可以停发。显然《公约》认为经济补偿的主要功能在于抵偿雇员在失业时的工资损失。如果从国际劳动组织1982年《雇主提出终止雇用公约》(第158号公约)关于当雇主解雇雇员时,被解雇的工人有权获得离职补贴,或者失业保险或救助的福利,或者同时获得离职补贴和失业保险或救助的福利的规定看,显然该公约认为离职补偿具有失业保险金的功能,而失业保险的基本功能在于补偿雇员失业后的工资损失,帮助失业者重新就业。从这点看,经济补偿(离职补偿)也具有一定的社会保障功能。