(八)小结
从以上国家和地区的制度和判例看,经济补偿制度的差异明显。法国除了雇员具有明显过错外,由于个人原因和经济原因遭到解雇的雇员都可以获得经济补偿,但补偿标准很低。在我国台湾地区,雇员因个人原因和经济原因遭解雇以及被迫离职时均可以获得经济补偿,且补偿标准较高。英国仅规定雇员在经济性裁员中可以获得经济补偿。德国虽然解雇的正当事由非常严格,但如果解雇的事由成立,不管是由于个人原因的解雇还是经济性裁员,雇主均无需支付经济补偿。而在日本和美国,在成文法中,法律也没有规定经济补偿。除了适用情形不同之外,经济补偿的数额也差别甚大。关于我国经济补偿制度评析将在下文中展开。
二、不同国家和地区经济补偿制度差异的原因
以上分析表明,尽管国际劳工组织制定了相关公约和建议书,但各国经济补偿制度的差异很大,而且似乎不与一国的劳工保护程度成正比,例如德国和日本都不存在经济补偿制度。这种制度差异的原因令人深思。笔者认为,制度的差异主要源于以下原因。
第一,经济补偿和其他制度的替代关系。尽管各国对经济补偿的性质认识不一,但经济补偿的一个重要功能在于为暂时失业者提供补偿或救助,使其在失去工作时获得保障,这应是各国的一个基本共识。因此,失业救济或其他社会福利可以代替经济补偿而起到相同或类似的作用。最典型的表现是,国际劳动组织1982年《雇主提出终止雇用公约》(第158号公约)规定,当雇主解雇雇员时,被解雇的工人有权获得:(1)离职补贴(severance allowance)或其他单独的离职福利(separation benefits);或者(2)失业保险或救助的福利或者其他形式的社会保障;或者(3)同时获得此类补贴和福利。[28]可以看出,在劳动合同解除或终止,也即员工失业时,员工的离职补贴(即雇主提供的经济补偿)和其他社会保险或社会救助项目(典型者为失业保险金)为失业提供的福利是可以相互替代的。因此,即便一国的法律没有规定雇主必须向雇员支付经济补偿,雇员也可以从社会保险或社会救助项目获得一定的补偿。另一方面,从失业保险制度的相关公约亦可看出经济补偿和失业保险的替代功能。《促进就业和失业保护公约》(第168号公约,1991年生效)规定,当受保护人根据立法或集体合同领取离职金(severance pay)时,每一成员可在下列情况中作出选择:(a)当事人可享受的失业津贴(unemployment benefit)可在一定时期内停发;或(b)离职金可以减少。[29]可见,当经济补偿和失业保险并存时,失业保险金可以停发或者离职金可以减少,足见二者的替代作用。因此,在没有规定经济补偿的国家或地区,可以用失业保险或其他社会保障项目替代经济补偿,起到相同或类似的作用。
第二,集体合同和程序保障。各国经济补偿制度的差异,还与集体协商以及法律提供的程序保障有关。在解雇特别是大规模裁员中,许多国家的法律都规定了严格的协商程序或其他程序,这为雇员和雇主的谈判提供了良好的程序保障,雇员和雇主可以就离职补偿进行充分谈判和协商,这可以弥补成文法规定的不足。例如,上文提到的《促进就业和失业保护公约》就提到离职金可以“根据立法或集体合同”获得。上文也提到,在法国,法律只规定解雇补偿金的最低数额,集体合同和劳动合同都可以约定更高的标准。可见,在经济补偿的数额上,集体合同和立法规定同样重要。此外,一些国家法律规定的解雇程序也为雇员提供了一定的保护,亦可以弥补成文法对经济补偿规定的不足。例如在法国,在经济性裁员中,如果裁员的人数超过一人,雇主必须同雇员代表进行协商,雇主必须告知雇员代表有关解雇的信息并且给雇员代表表达对解雇看法的机会。法国2002年和2005年还通过法律要求雇员人数达到一定数量的雇主在大规模裁员时必须与雇员代表达成“劳动保护计划”的协议,以减轻被解雇雇员的困难并避免将来的集体裁员。如果法院认为这些计划并不充分,可以取消这些计划和雇主的解雇行为。[30]在英国,除了在个人解雇中,雇主必须遵守法定程序,给予雇员陈述和申辩的机会外,在某些经济性裁员中,成文法还要求雇主有义务和工会或者雇员的代表进行协商。[31]美国《国家劳动关系法案》也要求雇主必须与代表雇员的工会就关闭工厂进行谈判。[32]因此,如果集体谈判制度完善特别是工会力量强大,雇员代表或工会可以通过集体协商或其他程序与雇主就解雇的相关安排包括经济补偿达成一致,不必拘泥于法律的规定或者完全依赖成文法关于经济补偿的规定。换言之,通过谈判或协商,工会或雇员代表也可以要求雇主为雇员提供离职补偿或其他福利。
第三,经济补偿的适用范围还与解雇的难易程度有关。尽管雇主解雇雇员必须具备正当事由是一项基本原则,但各国正当事由的范围以及认定尺度也存在差异。例如,尽管德国并没有规定解雇时的经济补偿,但雇主解雇雇员的条件相当苛刻,雇员受到合法解雇的风险较小,自然对经济补偿的制度需求就相对较小。因为,成文法或法院对“正当事由”的要求相当严苛,雇主的行为容易被认定为非法解雇。在判断雇主是否可以解雇因疾病而经常缺席的雇员时,法院通常需要考虑三个因素。(1)雇主不仅必须证明雇员在解雇前经常因病缺席,而且必须证明其将来也会由于疾病继续以相同的程度缺席;而且,雇员所患的疾病通常必须是长期性的疾病。(2)雇员的缺勤对雇主的商业利益造成“严重损害”。这种损害表现为对雇主“商业经营的干扰”或者对雇主造成“严重的经济负担”。[33](3)要权衡雇主和雇员的利益。对患病雇员的解雇通常只能是最后的办法。[34]在德国,对解雇的一般看法是:“解雇不具社会正当性,因而是非法的。”尽管雇主可以推翻这种假设,但这一规则为雇员提供了强有力的保护。[35]雇主要合法解雇雇员是相当困难的。如果雇主的行为被认定为非法解雇,此时雇员获得的是非法解雇的赔偿而不是合法解雇的经济补偿。因此,由于雇主要合法解雇雇员相当困难,雇主合法解雇雇员时的经济补偿制度的重要性并不凸显。相反,雇主非法解雇雇员的赔偿责任制度更显重要。