非法经营罪的困境与出路

阴建峰;万育

　　【内容提要】 典型案例

　　[案例一]自2008年11月起，周某、邵某、徐某及向某四人在未获得经营短信群发业务资质的情况下，开始经营群发短信息业务。每天短信发送量都达几万条甚至十几万条之多，发送的内容既有房地产、家教等广告，也有兜售发票、信用卡套现等违法信息。到2010年初案发时为止。四人一共发送一千多万条非法短信，违法所得超过70万元。四人以非法经营罪被提起公诉，北京市西城区人民法院于2011年2月开庭审理了此案。

　　[案例二】2006年以来，董杰、陈珠两人以“土人部落工作室”的名义，购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，在上海盛大网络发展公司(以下简称盛大公司)经营的《热血传奇》游戏中做广告，向游戏玩家收费并帮助其使用外挂代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。南京市江宁区人民法院认为被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币160万元；被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，罚金人民币140万元。

　　我国1997年刑法将投机倒把罪这一典型“口袋罪”予以分解，并代之以非法经营罪等罪名，被普遍认为是刑事立法进步的重要表征。然而，随着司法解释对非法经营罪的不断扩容，这一罪名也逐渐被置于愈益尴尬之境地。事实上，自1997年刑法颁行之后，第225条已成为刑事立法与司法解释触及频率最多的条文，不仅有1个单行刑法、2个刑法修正案涉及该条文，更有10余项司法解释将相关行为纳入其调整范畴，一个新的“口袋罪”已然成型。于是，非法经营罪的存置合理性再次引致非议。而正是《刑法》第225条所采取堵截条款之立法模式，决定了其被司法解释肆意染指之宿命。其实，堵截条款绝非囊括万物的“乾坤袋”，它也应有合理的边界。本文即拟以罪刑法定原则为标尺，着力厘清其堵截条款之界限。