三、非法经营罪堵截条款的实然审视
在司法实践中，非法经营罪的堵截条款不仅被司法解释频繁援引，更是司法机关应对新型市场失范行为首选的法律武器。对此，有必要以罪刑法定原则为标尺，根据非法经营罪堵截条款的应然理解予以审视。
(一)关于相关司法解释的实然审视
目前，最高司法机关通过单独或者联合发布司法解释的形式，已将非法买卖外汇，非法出版，非法经营电信业务，非法传销或变相传销，生产、销售添加“瘦肉精”的饲料，非法经营食盐业务，哄抬物价、牟取暴利行为，擅自从事互联网上网经营业务，擅自发行、销售彩票等诸多行为解释为非法经营罪之所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。应当说，大部分解释符合上述对于非法经营罪堵截条款的应然理解。不过，也有部分司法解释存在有违非法经营罪堵截条款的语义、超出国民的一般预测可能之现象。
例如，最高人民法院于2001年发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》将非法传销或变相传销行为纳入非法经营罪即属此列。根据国务院《禁止传销条例》，所谓传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式谋取非法利益，扰乱市场经济秩序，影响社会稳定的行为。传销在本质上是一种以销售形式掩盖不法目的的骗局，即以销售产品或提供服务为幌子，以高额回报引诱他人加入，获利主要来源于“下线”所缴付的费用，而不是来自产品销售或服务的提供。它根本不是“经营”，即便是“非法经营”也算不上。因为根本不存在“合法经营”之可能，也就无所谓“非法经营”了。[9]究其实质，传销并没有侵犯国家的特许经营制度。上述批复将非法传销或变相传销行为以非法经营罪论处，显然有悖于其堵截条款的应有之义，与罪刑法定原则不符。
(二)关于特定个案的实然审视
面对实践中不断涌现的新型个案，在法无明文规定的情况下，司法机关往往也会动辄求诸非法经营罪之堵截条款。最近发生的两起非法经营案件便引发各界的广泛关注。2010年南京的董杰、陈珠夫妇非法经营案，谢朝平非法经营案。在前一案件中，一审法院将非法使用网游外挂代人练级牟利的行为认定为非法经营，显然值得商榷。所谓游戏外挂，是破坏游戏中的原始人物平衡性，利用相关脚本运行，通过修改或增加游戏原本数据设置，影响游戏正常运营和发展的非正常附带程序。诚然，非法使用网游外挂行为有一定社会危害性，但却不能适用非法经营罪之堵截条款，并将之认定为所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因为非法使用网游外挂行为根本与侵犯国家特许经营管理制度无涉。而后一案件中，当地公安机关竟将作家的写作认定为“非法经营”，更显荒诞不经，个中的恣意性一览无余。
