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论正犯理论的客观实质化

  

  那么,该如何完善我国的犯罪论体系以解决上述问题?对此,松宫孝明指出,应将刑事责任能力从犯罪主体要件中排除出去,以使主体要件成为单纯的事实评价要件。[48]笔者以为,将责任能力从主体要件中排除出去实际牵涉的是整个犯罪论体系的变动,它体现了目前我国大多数学者所主张的我国犯罪论应从事实到价值、从抽象到具体、从主观到客观的变革方向。实现这一方向的具体途径有两种:其一,根据我国刑法学界越来越多的学者主张直接采用大陆法系的犯罪构成论体系的看法,[49]直接采用德日三段论式的犯罪论体系。这样,客观实质正犯论在我国刑法中的贯彻就不存在问题。因为如果移植德日三段论式的体系,可以直接通过采取限制从属性说来解决:客观实质正犯论中的客观一方面是指实施了构成要件实行行为之人是正犯的含义,另一方面是指这里的构成要件是仅就客观上违法性的评价而言,而不是指构成犯罪意义上的实行行为,亦即没有经过有责性评价的只是具有违法性的实行行为,因为“违法是客观的、有责是主观的”,据此通说见解,只考虑构成要件符合性与违法性而不考虑有责性的共犯成立学说亦即限制从属性,自然就能有效解决类似上述乙的刑事责任,将乙认定为共犯没有任何问题。显然,客观实质化的正犯理论是与共犯本质学说发展密切相关的,在共犯从属性说(具体而言是其中的限制从属性说)成为德日刑法理论通说之后,顺应限制从属性说的思路发展,根据德日三段论式的犯罪论体系,不考虑主观归责性的客观正犯论自然成为很好的选择。其二,根据实质犯罪论者的观点,应从处罚必要性和合理性的角度对我国刑法犯罪构成进行改良,为此,可将犯罪论体系设定两个实质条件:一是存在着值得处罚的行为,二是行为对行为人具有非难可能性。据此,刑法中的构成要件被分为“客观(违法)构成要件”和“主观(责任)构成要件”,[50]客观(违法)构成要件是对值得处罚的行为类型化的规定,主观(责任)构成要件则是对行为人非难可能性的规定;行为是否符合客观和主观构成要件,必须结合是否有违法阻却事由和责任阻却事由存在,在没有违法和责任阻却事由存在时,行为便是有罪的。笔者将此体系命名为二阶层实质犯罪论体系。据此体系,贯彻限制从属性说就不成问题:由于此体系事实上是在客观与主观二阶层的构成要件之下又划分为客观构成要件符合性和违法阻却事由以及主观构成要件符合性和责任阻却事由,因此,其中构成要件符合性的评价在客观与主观两个层次之内先于违法和责任的价值评价而进行的事实评价,这样,对于不知道实行正犯(如A)无责任能力而参与实施犯罪的其他人(如B)这类案件,对于A符合客观与主观构成要件不成问题,至于A的行为的违法性,由于不存在违法阻却事由,因而也不存在问题。在构成要件符合性与违法性均存在的情况下,根据限制从属性说,B自然可以成立抢劫罪的共犯。根据客观违法构成要件,由于实行正犯的违法性可以成立,从而参与犯罪的其他人亦可认定成立共犯。这样,所谓处罚漏洞的问题就得到了解决。


  

  此外,根据二阶层实质犯罪论体系,参与他人并不违法的行为,就不会因其符合构成要件而被认定为共犯,这就明确地给正当防卫等可罚性阻却事由确定了位置,不至于在平面的犯罪论体系之下将此种行为当作符合构成要件的行为;也不至于为了排除其犯罪性而又在犯罪构成要件之外再附加一次社会危害性的评价。


  

  鉴于形式与实质的犯罪论是来源于日本刑法学者围绕三段论的犯罪论体系所产生的争论,这样,如果按照目前盛行的“移植论”者主张的直接引入大陆法系三段论式的犯罪论体系,那就意味着在当前日本刑法学界所存在的犯罪论的形式化与实质化争论日后在我国的犯罪论中是不可避免的;与其引进之后面对,莫如引进之时就结合此问题直接构建具有形式或实质特色的新的犯罪论体系。前述二阶层的实质犯罪论体系,从结构上杜绝了对犯罪构成要件可能会存在的形式评价,从设计上赋予了构成要件实质判断的标准—即某种行为是否具有处罚的必要性和合理性,从而最终完成了以可罚必要性为内容的真正意义的实质犯罪论体系。这一犯罪论体系无疑具有极大的现实意义和超前价值:前者是指其一举解决了我国犯罪构成的改造问题,完全实现了中国犯罪论体系的“去苏俄化”;后者是指其直面日本学界形式与实质犯罪论之争并且基于后一立场对于中国引进该体系之后所必然面临的同一前提作了解决。总之,二阶层实质犯罪论体系可以一举解决正犯与共犯处罚上存在的难题以及我国刑法犯罪论体系的重大缺陷,因此,该体系可以成为目前的最优选择。


  

  作为犯罪论体系的试金石,共同犯罪理论随着现实的需要在变化发展,而犯罪论体系又随着共同犯罪理论的变化而变化。客观实质的正犯论主张从实质化角度理解什么是实行行为,这就意味着,对犯罪构成要件是从实质的角度去理解的,亦即从是否达到处罚的必要性程度判断行为是否符合构成要件,而不仅仅从形式上去判断,这恰恰是实质犯罪论的主张,因为后者就是旨在强调建立具有实质内涵的构成要件理论以及对之进行实质解释的方法论,因此,客观实质的正犯论不但合理解决了正犯与共犯的界限这一共犯论中的具体问题,而且它与实质的犯罪论形成了体系上的圆通自洽,使得实质犯罪论的建立通过与共犯论这块犯罪论体系的试金石得以顺利通过检验,从而有效地克服了我国刑法犯罪论体系形式化、事实与价值模糊化、犯罪判断的平面化等缺陷。


  

  事实上,即便形式的犯罪论者其实亦在不着痕迹地使用客观实质说。大谷实是形式犯罪论的主张者,即认为对于犯罪符合构成要件的判断首先是形式的类型判断。他指出,“在以构成要件为轴心的犯罪论中,应当从实现符合构成要件的事实的角度出发来确定正犯的概念。”[51]然而,什么是“符合构成要件的事实”?如果联系大谷实的形式犯罪论,“构成要件符合性的判断,必须是形式的、类型的判断”,[52]当然应该是从一般类型的角度进行抽象的判断,然而,如果是这样,正犯和共犯的区别在大谷实那里就应该是:所谓正犯,是亲自实现构成要件行为者。然而,事实上即便如大谷实这样的形式犯罪论者,在正犯与共犯的区别问题上,也并未完全采取形式犯罪论所主张的形式判断,而是在坚持形式犯罪论所主张的构成要件独立性的基本前提之下,对正犯定义作了朝着实质化方向发展的巧妙修正。因为,在对于什么是“符合构成要件的事实”的问题上,大谷实认为,凡是“出于亲自实现构成要件的意思,实施具有实现构成要件的现实危险的行为的人”[53]就是正犯。在这里,我们看到的不是大谷实对于符合构成要件事实即是符合构成要件的行为这样典型的形式客观说的见解,而是在坚持“符合构成要件”这一形式客观说所主张的前提下,对于实行行为从实现构成要件的“危险”这样的角度赋予其实质内涵。显然,大谷实并没有采取严格的形式客观说而认为实施了符合构成要件的行为者就是正犯,而是采取了以构成要件为基点、以构成要件行为作为出发点的实质取向。可见,如果严格采取形式的犯罪论,正犯与共犯的区别就很难贯彻下去,形式与实质犯罪论之优劣也由此可见一斑。


  

  综上所述,作为我国区分正犯与共犯的学说,以往学界提出的主客观构成要件统一说以及形式客观说都有各自的缺陷因而并不合适;无论从解决正犯与共犯认定中的具体问题出发,还是从克服我国刑法犯罪论体系的缺陷考虑,客观实质的正犯理论是最合适的选择。


  

  至于在实质的客观说中具体主张何种理论,笔者以为,以主张根据对结果的发生是否起重要作用来区分正犯与共犯的重要作用说较为可取。实质客观说中的必要性说将对犯罪行为的实施给予“必不可少的加功行为的人”界定为正犯,而什么是必不可少或者是不可或缺的加功行为显然都是有争议的;加功行为对犯罪行为的完成往往都具有一定的作用,在众多原因导致结果发生的过程中,很难说何种加功行为是必不可少而何种又是可以缺少的,这一判断似乎主要取决于判断者对是否必不可少的理解,因此,“必要说明显地披上了主观主义的外衣”,[54]为此,必要说并不可取。而同时性说以是否参与正在实行的犯罪行为这一时间点作为界定正犯与共犯的标准,这似乎只解决了共同正犯的正犯性,但是对于其他的加功者譬如说间接正犯,却根本无法解释;再如,对于事中共犯(如事中帮助犯)也无法解释;该理论还将事前给予加功的人才定性为共犯,这对于事后共犯似乎也有不加区分的否认之意,所以,同时性说既不是一个规范的标准,也不是一个先于法律的区分标准,[55]该说也不可取。优势说将对犯罪的实行起到优势地位的加功作为区分正犯与共犯的标准,其缺陷更为明显,比如,什么是优势说中所有的优势就缺乏一个确定可见的标志,“套用一个流行的客观描述”,优势说缺乏“在相当广的范围内缺乏可操作性以及法律上的判断标准”,“作为一个法律上的概念形象它应该被抛弃,作为区分正犯与共犯的标准它不能被采纳。”[56]而重要作用说以参与人是否对于犯罪结果的发生起到了客观外在可见的作用为判断标准,重视的是被实现的犯罪事实,从而克服了必要说中主观揣测的弊端;它是综合整个犯罪过程以及犯罪被实现中参与人的贡献大小,因此克服了同时性说以机械的时间点为标准入为地排除了间接正犯等一些不具有同时性的正犯的缺点;该说在判断各参与人对于犯罪结果发生所起的重要作用时,仍然是站以实行行为为基准的的实质意义上来考虑犯罪实现的客观参与的重要程度的.因此重要说当然也克服了无法把握并不易操作的优势说的缺陷。综合考虑 ,重要作用说可以成为实质客观说诸说中可资借鉴的学说。



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