日本的情况相对清晰。因为当今日本的刑法理论和实务并没有溢出传统正犯理论的概念或者词汇之外再行自创所谓新的学说,分析日本现今的刑法正犯理论与实务就可以直接得知客观实质说的地位。从日本实务界率先承认共谋共同正犯从而突破了日本刑法第60条对于正犯的规定开始,理论上承认共谋共同正犯并相应地从实质化的角度发展客观实质说成为一时的风潮,其最终结果是客观实质说成为当今日本的主流学说。对于日本正犯理论的发展方向,日本学者西原春夫曾经指出,在德国曾经很盛行的形式的客观说现在仍然是日本的通说;但是,受德国犯罪事实支配说的影响,在日本也产生了批判形式客观说的趋势。[35]换言之,以往日本刑法学上形式客观说是正犯理论通说,但后来则朝着实质性的方向发展修正,对此,日本学者桥本正博指出,“基于规范主义立场,即作为法的价值评价,在被认为是自己实施实行行为场合,即使没有实施形式的实行行为,也认可其正犯性”,而诸如承认共谋共同正犯“这样的动向大体上表明:关于正犯、共犯区别的讨论从形式主义移向实质主义”,即“正犯、共犯应该在整体地、实质地考虑犯罪事实实现的参与形态后来确定。毕竟,正犯在实现相同犯罪人中具有第一义的当罚性,即是犯罪的中心人物。实质主义多少是以上述思考为基础的。”[36]大塚仁也认为,应该“在实质的观点上”思考正犯与共犯的区别,只有亲自、直接地实现了其犯罪的人或者“在法上与此同样看待的形式中,通过把他人作为工具加以利用而实施了其犯罪”的人才是正犯,通过帮助这种正犯而参与或实现犯罪的人则是共犯。[37]至于在实质客观说内部,采取何种学说虽然在日本学界也并非没有争论,但是,大多数的学者均主张重要作用说乃不争的事实;换言之,在实质的客观说中,重要作用说是日本的通说。[38]
综上所述,客观实质的正犯理论正以其强劲的生命力在正犯理论与实践园地发挥着重要作用,它是当今正犯理论的主流学说。
三、客观实质正犯论的价值:问题思考与体系思考的典范
前已述及,不同于德日以正犯概念为核心建立起的共犯体系,我国共犯体系是以主犯概念为核心建立起来的。对我国刑法而言,准确界定何为正犯和共犯同样具有重大的理论和实际意义。这决定了我国刑法在面临形式说、主观说、客观说等各种学说时,也必须做出自己的选择。正犯理论的发展折射出的客观实质的理论动态以及该理论居于当今正犯理论的主流学说态势,并不表明我国必然应选择客观实质说作为区分正犯与共犯的学说;选择何种学说必须联系我国刑法犯罪论以及共犯理论的背景和司法实务认定正犯与共犯的实务背景加以分析。其一,这是共犯论自身的性质决定的。共犯论是体系论的试金石(Welzel)。共犯论的问题不仅仅是正犯与共犯的区别这一具体问题,还是检验犯罪论体系是否合理、是否存有疑问的“试金石”,因此,在界定什么是正犯及其与共犯区别的问题上,必须选择既能有效地解决正犯与共犯的自身问题,又能够合理克服刑法犯罪论体系缺陷的学说;其二,这是问题与体系双重思考的刑法方法论所要求的。近年来,刑法学界关于究竟应该进行“体系的思考”还是“问题的思考”争论颇多。德国学者托马斯·沃尔滕贝格提倡“从体系的思考转向问题的思考”,日本学者松宫孝明则提倡“从问题的思考转向体系的思考”,“应该建立适合于应该解决的问题的体系”。[39]然而,偏执于体系或问题的思考之一端显然不是妥当的。脱离体系的思考,将会导致问题解决的片面化和繁琐化;脱离问题的解决,体系则是无法发展和脱离个案正义的空架子。最有效的方法是,同时做到体系的思考与问题的思考:将问题放在体系之中,通过体系解释问题,以问题的思考推动体系的完善。
(一)问题层面:客观实质正犯论能有效解决我国刑法正犯与共犯认定中的具体问题
在“问题的思考”上,客观实质的正犯理论较之我国学者提倡的其他正犯理论能够更加有效地解决正犯与共犯的实务问题。
在我国,如何区分正犯与共犯,虽然也有不同观点,但总体而言,囿于我国主犯的共犯论体系,学界探讨这一问题比较少。有学者主张主客观统一的构成要件说,认为区分正犯与共犯只能以主观与客观相统一的犯罪构成要件为标准,主观上具有实行构成要件行为的故意,客观上具有该当构成要件的行为,就应当认为是正犯,否则就是共犯。[40]有学者主张形式客观说,认为我国采用的是分工分类与作用分类的双重分类法,主犯是作用分类法的产物,而正犯则是分工分类法下的概念,因此,“在我国,正犯与主犯的概念与功能是分开的”,采用形式客观说认定正犯,不会存在德日刑法中可能将作用巨大的共犯参与人排除在正犯范围之外的问题,对这些人,即便不认定为正犯,但也可以通过主犯概念来实现罪责刑相一致原则,从而不至于出现量刑的畸轻畸重。[410]笔者以为,主客观构成要件统一说实际上就是一种形式客观说的立场。主客观构成要件统一说强调主观罪过与客观实行行为的统一,它以犯罪构成要件的满足与否为标准,而不是以犯罪参与人对于犯罪实施所起的作用为标准,因此,这种标准仍然是形式的,而不是实质的;而且,以主客观构成要件统一说为标准,间接正犯能否符合这一标准显然存在争议,某些共同正犯,例如作用重大的放风行为、按住被害女性的身体以帮助男性强奸等能否成立也是有疑问的。而且,如果根据陈兴良教授后来对“主客观相统一原则”进行的“价值论与方法论的双重清理”[42]就更容易发现主客观相统一的构成要件说还是非常抽象且似是而非的,即或陈兴良教授本人也许在其清理我国刑法中主客观相统一原则的学术背景下,可能也不再赞同他在1988年完成“共同犯罪论”的博士论文时所主张的以主客观相统一的构成要件说作为区分正犯与共犯的标准了。
至于形式客观说,笔者以为,在我国的刑法理论与实践背景下不宜采用。虽然前述形式客观说的学者认为,德日刑法提出实质客观说是为了克服形式客观说所导致的可能将作用巨大但是并未实行构成要件实行行为的人排除在正犯范围之外从而罪刑相适应,而我国刑法以主犯为核心的共犯体系则使得主犯与正犯概念相分离,从而确保了形式上不符合构成要件但是实质上起巨大作用的人通过主犯概念也能得到相应惩处。但是,仅仅实现了罪刑相适应不能成为我国刑法采纳形式客观说的理由。采取客观实质正犯论而不是形式客观说则可以有效解决以下问题:
首先,客观实质的正犯论能够解决间接正犯的合法性问题。由于形式客观说将亲自实施构成要件实行行为的人才定义为正犯,这无法解释间接正犯。实质化的方法有效地承认了间接正犯的概念,因为通过他人或利用他人实施犯罪的人,即使不是亲自实施了构成要件,但是其发挥的作用类似于亲自实施构成要件的正犯,也可以被认定为正犯,从而避免了形式客观说将被利用者认定为正犯的不合理结论。前文已述,正是间接正犯这一古老而常新的问题推动了客观实质正犯论的产生并加速了形式客观说的衰退,因此,在能否承认间接正犯的问题上,形式客观说与实质客观说有着不可逾越的鸿沟。而在当前各国包括中国刑法处罚间接正犯已经成为实务的主流之后,如何从学理上有效地予以解释,当然是一个不可回避的重要问题。在采用主犯核心的我国共犯体系之下,往往将间接正犯泛泛地作为共同犯罪人对待,或认定为教唆犯、组织犯;或者不能认定为这两种共犯人时,则以主犯或者从犯处罚,却逃避了诸如利用无责任能力之人作为犯罪工具时利用行为的实行性质以及由此带来的疑问:既然有可能可以作为教唆犯这样的非实行犯对待,那么,何种情况下利用者可以成立实行犯?采取客观实质正犯论则有效地化解了这一疑问,并且避免了我国刑事司法实务中变相处罚间接正犯、刑法理论却难以回答的尴尬局面。