法搜网--中国法律信息搜索网
论正犯理论的客观实质化

  

  其次,根据客观实质的正犯论,可以准确地区分正犯与共犯,并发展出精致的共犯理论;而根据形式客观说,则做不到这一点。


  

  根据形式客观说,我国能否认定正犯的确存在疑问;如果正犯的认定与否都成为问题,又何来“与主犯的概念与功能是分开的”正犯概念?比如说,在幕后起支配作用的重要人物,虽然能够被认定为主犯,但是根据形式客观说,因其没有实施犯罪构成要件的实行行为,则不能认定为正犯。由此一来,建立精确的正犯与共犯的区分体系显然难以做到。比如,被告甲为某老板乙开车。甲告知丙其老板很有钱,二人随之开始了预谋抢劫乙的计划。期间,甲带丙察看了乙公寓居所地,并以某丁的名字为丙办理了一张假身份证,以便作案时登记住宿使用,并叮嘱丙带一个帮手。后丙带着帮手由大连赶到北京并与甲取得联系。甲给丙提供了一些资金,让丙购买电话卡及胶带等作案用物品,并登记住宿在乙居住的房间下层。一切准备就绪后的某日,甲开车将下班的乙送至公寓楼下,随后用电话告知在楼上等候的丙等二人。当乙正欲用钥匙打开房门时,只见两个用丝袜蒙面的人一人持刀架在其脖子处,一人在旁望风,并发出“别动,抢钱”的威胁,同时将乙挟持到室内将其捆绑,强行索要人民币二万余元后逃走。事后丙将赃款中的部分分给甲。本案中,如果根据形式客观说,丙实施了抢劫罪构成要件的行为,可以认定为正犯;甲为丙出谋划策、指挥整个犯罪行为的进行并为推动犯罪的实施起到了不可缺少的重大作用,但是,因其只是为丙的抢劫幕后指挥并强力推动,而没有直接实施劫财行为,甲的行为就不能成立抢劫罪的(共同)正犯,而只能成立教唆犯与帮助犯。虽然根据我国对共犯作用分类法,甲可以认定为主犯,并可能会被处以较之丙更重的刑罚,但是这样的做法却没有回答甲在整个共同犯罪中行为的内容和性质,即甲行为的性质、甲的所作所为究竟是实行犯还是非实行犯?详言之,是正犯、教唆犯还是帮助犯?在没有正犯概念的我国刑法背景下,如果我国的共犯理论对此问题也不关注,将甲这样的人认定为教唆犯或帮助犯,这显然违背国民的感情:甲为丙提供线索、制造抢劫的时间、告知抢劫的具体地点、并提供作案的资金等所有的行为,较之丙亲自抢劫毫无二异,而且甲的行为彻底主导了丙能否顺利实施抢劫;甲不亲自动手抢劫,正是为了保证丙的劫财行为顺利进行。甲的行为实际上主导了整个抢劫实行行为,具有实行行为主导性和分担性。将这样的行为不认定为正犯,而仅认定为教唆犯或帮助犯,显然有悖正犯与共犯的学理。


  

  可见,如果在我国使用形式客观说,将类似上述案例中的甲一律认定为教唆犯或者帮助犯,同时再通过我国刑法中的主犯概念以做到对甲的惩处罪刑相适应,这样永远都无法发展出精致的以分工为标准的正犯与共犯理论,并会模糊正犯与教唆犯、帮助犯之间的界限。不论刑法是否规定了正犯概念,在共同犯罪中,正犯作为不同于教唆犯、帮助犯和组织犯的一类共犯人,有其独特内涵和重要价值。与教唆犯和帮助犯相比,正犯理应具有更高的危险性;正犯是实施了实行行为之人,教唆犯和帮助犯是属于教唆、帮助他人实行犯罪之人,是实行犯的教唆和帮助。实行行为作为基本构成要件的行为,与包含在修正构成要件中的教唆行为和帮助行为在构成要件的定型意义上具有明显的区别。前述案例中甲的行为与直接实施抢劫乙的财物的行为并无区分,只是前者的作用更重要,甲与丙只是分工不同而已。如果形式地理解构成要件的符合性,认为手持利刃夺取他人财物的是抢劫,捆住被害人手脚的人则不是抢劫,这对于理解抢劫罪的构成要件都是极其有害的,因为这是一种教条主义僵化理解法条的结果;实际上,甲所做的只是更好地为了排除乙的反抗以便顺利取财而已。因此,将类似于甲的行为仅仅按照教唆犯或帮助犯处理,这与我国刑法中习惯于将诸如授意乙去抢劫的行为作为教唆犯处理,或者将甲案中在一旁望风的丙的帮手作为帮助犯处理,二者之间显然有天壤之别。而根据实质客观说,这些人的行为对于共同犯罪的发展和完成起到了巨大的作用,其操纵指挥行为与实行行为者具有同值性,有些操纵指挥行为甚至比构成要件实行行为危险性更大,因此,这些人应该被作为共同正犯来看待,而不能仅仅作为教唆或帮助犯处理。前述甲丙共同抢劫乙的案件,其中的甲如果根据实质客观说就可以认定为共同正犯,从而不至于将危害性比教唆犯和帮助犯更严重的甲仅仅认定为教唆或帮助犯。


  

  事实上,我国刑法主犯与正犯相分离的做法恰恰表明,我国应该采纳实质的客观说。对于那些参与犯罪同时实施了犯罪构成要件实行行为的人,在我国是被认定为主犯的;对于那些参与共同犯罪但并未实施构成要件实行行为而又所起作用巨大之人,在我国也是按照主犯来处罚的。这意味着,我国刑法中的主犯概念实际上发挥着德日刑法中正犯概念的作用,我国的主犯概念是以行为人参与共同犯罪所发挥的实际作用之大小来认定的;据此逻辑去思考,根据实质的客观说,将那些参与但没有实施构成要件实行行为的人作为正犯对待,反倒可以实现主犯与正犯概念的统一化,并有利于我们精确区分正犯与共犯。这种将我国刑法中的主犯与德日刑法中的正犯放在同一个平台上讨论的观点,现今已经得到了少数学者的认同;[43]有学者更直接指出,德日刑法中的正犯其实就相当于我国的主犯。[44]这些表明,如果采纳客观实质的正犯论,在我国主犯的共犯论体系之下是可以行得通的。


  

  (二)体系层面:客观实质正犯论能有效克服我国犯罪论体系缺陷并推动改良论建立


  

  在“体系的解决”上,客观实质的正犯理论有效地克服了我国刑法犯罪论体系形式化等缺陷,推动了犯罪论体系形式化与实质化优劣之凸显,指明了犯罪论体系的实质化发展方向。


  

  作为继受苏联刑法的我国犯罪论体系,日本学者松宫孝明认为,它是一种“全构成要件理论”体系,即“把犯罪成立的要素分为‘犯罪的客体’、‘犯罪的客观方面’、‘犯罪的主体’、‘犯罪的主观方面’,四个全面的构成要件。”该体系“不能明确地决定能否进行正当防卫和是否成立共犯的可罚性阻却事由确定位置。”[45]后来,松宫孝明进一步指出,“该体系中的问题点在于将刑事责任能力作为犯罪构成的主体要素。在该类型中,因为无责任能力人不能构成共犯,所以,在其他的共犯不知实行正犯无责任能力而参与行为实行时,共犯不能成立。同时,由于其他的共犯并非是明知实行正犯无责任能力而将其作为“道具”利用,因此也不能构成间接正犯”,从而造成“处罚的间隙”,[46]亦即处罚上的漏洞。笔者以为,松宫孝明所说的我国犯罪论体系的缺陷主要是两点:一是犯罪构成的形式化。继受苏联刑法的我国刑法犯罪论体系没有解决构成要件与正当防卫等违法或责任阻却事由之间的关系,从犯罪构成四要件中很容易得出“正当防卫是符合犯罪构成要件的行为”这样的结论,再通过社会危害性理论,又排除掉它们成立犯罪这样的逻辑。这实际意味着,我国的犯罪论体系只是一种形式化的框架,犯罪构成要件对行为进行形式评价后,再由社会危害性理论充当一遍实质评价的角色。二是犯罪构成的事实与价值不分。[47]刑事责任能力本来是有责性评判的价值要素,但是,我国犯罪论体系将之融合在犯罪主体这一事实要件之中,使得我国犯罪论体系既有事实的评价又有价值的评价。这样一种形式与实质相隔离、事实与价值相混淆的体系,导致有些共犯无法处罚。例如,A实施抢劫行为,B并不知道甲是未满14岁的未成年人,见A抢劫,于是也上前帮助,A没有达到抢劫罪的刑事责任年龄不成立抢劫罪,B也不能成立共犯;但同时,由于B并非是明知甲无刑事责任能力亦即不是故意将A作为犯罪的工具使用,因此也不能成立间接正犯。由此一来,A虽然因未达刑事责任年龄而不能处罚,但是,对于具备归责条件的B却也不能处罚,这样的处罚漏洞显然在刑事政策和人们的刑法观念上难以被接受。显然,共犯问题上的处罚漏洞是由体系的缺陷导致的。这意味着,我国平面的、事实与价值判断不分的犯罪论体系,对于解决具体问题会带来很多困惑和不便:按照这一体系去套接具体行为,罪名成立与否的结论固然容易得出,但是,在结论的妥当性上可能存在着很多问题。因此,B到底是正犯还是共犯?究竟应否受到刑罚处罚?对此不能仅仅依赖于正犯与共犯自身理论来判断,更主要的是须依托我国犯罪论体系的完善来解决。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章