限制正犯概念与形式客观说的暗合,使客观说以更加明显的势头在发展,这是正犯、共犯区别论中客观化路径之二。我国台湾学者柯耀程认为,限制正犯概念并不必然源自客观理论,而扩张的正犯概念亦不必然采取主观理论。虽然在关连性上,主客观理论多少对于正犯概念会有所影响,但并没有必然性的存在。[18]笔者以为,虽然主客观说并不必然是扩张与限制正犯概念的来源,不过仔细分析扩张、限制正犯概念与主、客观说之间的关系,它们其实存在着内在一致性。
扩张正犯概念与主观说存在着逻辑起点上的一致性。扩张与限制正犯概念被认为是以构成要件为基础建立起来的,但具体解释上,扩张正犯概念对于实施构成要件的实行行为其实是以条件说为基础的,因为它认为“给犯罪的实现提供了某种条件的人都实施了符合构成要件的实行行为,都是正犯”,[19]换言之,扩张正犯概念采用了条件说中“凡是……都是”的因果关系命题,并用此命题定义什么是实施了构成要件的实行行为,从而界定凡是对于犯罪的实现发挥作用的人都是正犯。主观主义共犯论同样是以因果关系中的条件说为基础,通过条件说,主观说得出从客观上不可能找到哪一个行为是结果发生的原因,所有的行为都是条件行为,客观区分正犯与共犯是不可能的,于是提出从行为人的主观方面寻找区分的根据,从而在逻辑上为主观主义共犯论找到了立论基础。正因如此,德国学者Gallas和Jakobs都认为,“迄今为止,扩张的正犯概念仍然是以主观说为起点的:在客观的范围内每一个具有因果关系的参与人都是潜在的正犯;根据扩张的正犯概念,(客观说与主观说的)区分由此产生,所有的参与人是否为正犯,不是根据客观范围的因果关系来考虑,而仅仅是根据主观说来考虑的。”[20]可见,扩张正犯概念与主观主义共犯论都是从条件说身上寻求逻辑力量的,它与主观说一样,都超越了作为行为类型的构成要件这一逻辑出发点和缺陷,将扩张正犯概念与主观说在刑法理论和实务中失去影响的共同原因揭示无疑。
限制的正犯概念与形式客观说往往联系在一起,[21]这种联系体现为二者在内容上的一致性。较古老的形式客观说从因果关系的原因条件区别说出发,认为实施结果发生的原因行为的人是正犯,实施结果发生的条件行为的人则是共犯。在此基础上,扬弃了将实行行为定性为“造成结果发生的行为”的不合理性,而吸收了以实行行为为合理内核的形式客观说,其得出的最终结论是:实施了犯罪构成要件实行行为的人是正犯,实施了犯罪构成要件实行行为之外的其他行为的人是共犯。限制正犯概念恰恰是从符合构成要件的实行行为为标准来认定正犯与共犯的。限制正犯概念在刑事立法上的运用(比如德国、日本和我国台湾地区)和学理上的普及,以及形式客观说一度作为理论和实务中的重要学说,使得客观化成为正犯理论的主要发展方向。
(三)形式性到实质性
形式客观说也有它自身的缺陷。形式客观说将亲自实施构成要件实行行为的人定义为正犯的做法无法解释间接正犯、共同正犯等诸多问题,故而其自然地受到了质疑。“它虽然有无可争辩的明确性之优点,但这一点因与法条的僵硬联系的形式主义而付出太高的代价。对该理论的一个有影响的异议主要在于这样的事实:它完全不想将间接正犯包括在内;对于共同正犯,也只是将那些至少实现一部分构成要件的共犯包括在内。”例如,“依据共同的犯罪计划,一人吸引开某人的注意力,另一人将毒药倒进某人的咖啡杯里,是投毒谋杀的共同正犯,不是单纯的帮助犯。”[22]严格根据形式客观说,倒毒药进杯子里的人就会被认为没有亲自实施投毒谋杀罪的实行行为从而会被认为是帮助犯,这显然不妥;再如,暴力性集团犯罪中幕后主导者虽未亲自实施构成要件实行行为,但却对整个实行行为的实现起到了绝对支配作用,根据形式客观说也不能作为共同正犯处罚,而可能作为教唆或帮助犯处理;此外,指挥无刑事责任能力的人犯罪,如果只是将幕后指挥者当作教唆犯处理也不妥当。形式客观说的诸多缺陷使得该学说在德国自1933年之后逐渐失去影响力,客观实质说于是出现。
实质客观说是对各种从客观实质角度区分正犯和共犯理论的综合,在其涵盖之下,主要的学说有“必要性说(Notwendigkeitstheorie)” ,“同时性说(Gleichzeitigkeitstheorie) ”“优势说(Uberordnungstheorie) ” 。“必要性说”是非常古老的理论,但它从来没有完全被遗忘,并且,直到今天为止,它在反复地历经各种观点的修正;它的基本含义是,“以自己之手亲自实施行为的人是正犯;必须和正犯等量齐观的是,对犯罪行为的实施给予必不可少的加功行为(unentbehrlichen Tatbeitrag)的人,没有这样的加功行为犯罪就不可能被完成。”[23]简言之,对于犯罪行为的实现不可或缺的加功者是正犯,其他的人是共犯;所谓不可或缺是指离开了加功行为犯罪事实无从发生。“同时性说”是对意大利中世纪法学界提出的事前共犯、同时共犯、事后共犯理论的吸收运用。该说认为,在犯罪行为实施之时,共同参与犯罪的人是正犯,在犯罪行为实行之前参与犯罪实施的人是共犯。[24]“优势说”是由德国学者Schon Dahm和Richard Schmidt提出的,虽然这两个学者各自独立提出了这一学说,但是他们阐述的见解大体相同。[25]该说主张,“共同正犯与帮助犯之间的区别不能根据固定的标准或者说通常确定的特征来划分,而是应该考虑具体案件中的情况,区分优势的和从属关系(Uber-und Unterordnungsverhaltnis)的不同性质来进行。” [26]Dahm认为,某人和其他人一起参与犯罪行为,考虑各具体案件的所有情状和所确定的客观环境,当某人行为对犯罪行为的实施如同正犯一样具有同等优势,则该人就是共同正犯;当某人的行为根据相同情况是作为从属关系存在时,则是帮助犯。通过对共同正犯与帮助犯的区分,“优势说”实际上给出了正犯与共犯的差别:对犯罪事实具有优势关系者是正犯,只具从属关系者是共犯。在日本刑法学中,实质客观说的主要学说是目的行为支配说、原因条件区别说、重要作用说。目的行为支配说主张根据有无对他人的行为支配来区分正犯和共犯,原因条件区别说主张根据对结果发生所起的是原因还是条件作用来区分正犯与共犯,重要作用说主张根据对结果发生是否起重要作用来区分正犯与共犯。[27]这些学说的共同点是,从行为人对客观实行行为的实现所起作用这一实质角度来区分正犯与共犯,因此,笔者认为它们均属于实质客观说。
形式客观说到实质客观说的发展,体现了从单纯重视是否存在物理的身体动静到重视行为本身的价值与功能,此种发展亦体现了正犯理论的物理性到功能性的变化,只不过,这一发展变化是在区分正犯体系之下、在坚守构成要件实行行为定型意义的前提下完成的。因此,从形式客观说到实质客观说,实际是正犯理论从主观性到客观性、物理性到功能性的双重递进过程。需要说明的是,这里的物理性与前述单一正犯概念的物理性有所差异:前者是指行为人外在的身体动静,后者是指对共同犯罪参与人的不加区分的特性;至于功能性,则都是指根据行为人在共犯中的作用考察之意。
(四)小结:正犯理论的发展动向是客观实质化
正犯概念物理性到功能性、主观性到客观性、形式性到功能性的发展变化,最终形成了客观实质的正犯理论,其学说体现就是实质的客观说。实质客观说是功能性的,因为它从各参与人作用大小的角度区分正犯与共犯,远离了物理机械论的将凡是参与共同犯罪的都作为正犯处理的违反法治精神的做法;实质客观说是实质性的,因为它对实行行为从价值规范的角度予以考察的视角修正了形式客观说;实质客观说是客观性的,因为它根据各参与人在实际实行行为中发挥的作用大小,而不是行为所体现的是谁的意志这类不易操作且模糊的主观标准。而且,实质客观说主张正犯与共犯的成立不应该考虑主观有责性,而只考虑客观违法性。这意味着,参与无责任能力之人实施的实行行为,如果实行者不具备责任能力,参与者却具备时,实行者虽然无法定罪,但参与者却因实行者具备构成要件符合性和违法性,因此也能成立共犯,从而不会出现处罚上的漏洞。
二、客观实质正犯论的学说态势:当今正犯理论的主流学说
客观实质说作为正犯理论的发展动向,它仅仅只是正犯理论发展中一如昙花即逝的阶段:譬如古老的形式客观说那样,还是意味着当今正犯理论就此驻足停留,并要在此基础上继续推进以后的学说发展?这一问题是“正犯理论的发展动向是什么”的自然延生问题。