此外,根据相当部分遵循此进路国家的法律,裁判者应当偏重于实现信息自由。譬如欧盟1998年个人数据保护指令第9条规定,为满足新闻报道以及文学、艺术创作和科研等方面的的需要,“排除适用”保护个人信息本人权利的规定(原文为“exempt”,对应汉语“排除”的而不是“限制”);与之如出一辙的是,英美法系大法官本杰明·卡多索以及哈兰·斯通提出了信息自由权是“母体”与“优先”权利的观点,此说被该法系判例吸纳。[25]然而在我国的语境下,笔者不赞同一概“择优录用”信息自由。一方面,个人信息保护所蕴含的人格尊严与自由价值亦体现于宪法层面,故支持者的主要依据—信息自由承载“更高的宪法价值”实难成立。[26]而且按照哈耶克的理论,作为立法者与司法者追求目标的自由又包含了目的价值与工具价值。[27]人格尊严与自由属于目的价值,信息自由却在主流学者看来仅带有(哈耶克笔下的)工具价值,由此前者也不应在价值排序中被轻视;[28]另一方面,在卢梭看来,国家发展须从承认和保护“多元个体利益”的众意社会再到以“公共人格”与“道德共同体”为特征的公意社会两个阶段。历来较注重保护个体利益的英法等国或许可以为实现第二阶段目标而偏重信息自由;[29]但在对人格尊严与自由等个人权益的保护尚未臻完善的我国,如果我们为了大跃进似地实现“公意”而忽视对个人信息的保护,则必将出现本人尊严被践踏、人格自由被禁锢之局面。
最后,比例原则进路的实施在我国也同样存在立法与司法体制上的阻碍。类似于北美,欧盟及其成员国也是在诉讼中直接引入宪法中保护信息自由的规范,再根据比例原则完成对个人信息权的制衡。[30]在宪法司法化论证未能在我国完成的背景下,该进路与个案衡量面临着同样的障碍,即保护信息自由的宪法规范无法被直接适用于民事诉讼等司法程序当中以实际制约个人信息权的行使。同时,这一进路试图为法官应对各种情势提供周延而整齐划一的衡量标准(即适当、必要以及合比例),因此难免失之于模糊与抽象,譬如在如何判断被实现的信息自由与所牺牲的个人信息本人的人格利益孰重孰轻上,就很难有一个客观而精确的尺度。如此,裁判者即陷于主观判断的漩涡。虽然一些学者看到了这一弊病并对如何具体适用它进行过可贵的探索,但大多仅停留于释义的层面上,对如何在司法实践中细化其标准从而使操作客观化却鲜有也难有建树。[31]考虑到我国法官素质以及司法环境,该原则势必成为空泛的具文以及恣意裁判之坦途,从而会产生相对于在欧陆而言南橘北积的效果。
三、个人信息权制度之创构:人格利益与信息自由之立法平衡
(一)个人信息权的证成—调和利益冲突的必然选择
我国为平衡保护人格利益与信息自由,应通过立法设立个人信息权制度从而使本人自由支配个人信息并排除他人侵害。这不仅是我们按照自然法学思维进行价值与利益思辨而得出的结论,更是在本国法制背景下回应现实社会问题之必须。
首先,虽然北美与欧盟的进路囿于理念与体制等因素在我国无法自立,但它们对我国制度的设计与实施在价值论上的借鉴意义是不言而喻的:按照欧盟比例原则进路,本人被允许以个人信息权作为向信息处理者主张的请求权基础,处理者得以其行为符合比例原则为由抗辩请求,而裁判者须依照该原则所包含的统一标准(即必要、适当以及合乎比例三要件)加以权衡衡量。因此,它对深受大陆法系法权模式思维影响的我国而言具有形式正义上的意义;[32]与此相似,北美也是通过利益衡量来化解题中矛盾。不同的是,该地区采取的是根据具体案情“量身定制”取舍标准的做法,它尽显英美法系判例法灵活性与具体性之长,同时吸纳了难以被正式法完全摄入的社会观念与公理等作为评判依据,从而深合实质正义的尺度。[33]当我们吸取二者在价值以及立法技术等方面的精髓后即会发现,在两种正义价值的指引下实现题中冲突双方的利益共赢之道在于:通过立法设立个人信息权的保护规则,再凭借利益权衡等手段对权利进行限制或者排除。