(一)个案平衡进路:北美的冲突调和方式
北美洲国家自较高级别法院的法官在审理相关案件时,根据具体情形并依照社会一般观念以及公理等尺度加以衡量,决定是否为实现信息自由而限制个人信息本人的人格利益。根据先例拘束原则,法官的裁判结果以及理由至下成为调和冲突的标准,下层法院遵从之。迄今较有影响的标准有:第一,被处理个人信息的性质,即对处理与隐私相关个人信息的行为给予更大程度的限制。加拿大法院在审理Silber v. BCTV一案中,认定被告在报道一次劳动纠纷过程中拍摄原告打斗场景的行为不构成侵权。但法院在审理Valiquettev. The Gazatte一案时,判定新闻机构报道一名教师患有艾滋病的行为构成侵权。两次判决结果之所以不同,是因为艾滋病病情记录与隐私有关,而打斗场景则不然;[15]第二,个人信息本人的身份,一般而言,该地区法院对处理公众人物个人信息的行为所课加的限制条件较非公众人物少。例如,加拿大法院在Aubry v. E-ditions Vice—Versa Inc案中认定,被告对十七岁女原告坐在台阶上的场景进行摄影并刊登照片的行为构成侵权。但该国法院在审理Hill v. Church of scientology一案时,拒绝认定被告收集对原告个人信息的行为构成侵害人格权。两次判决不同的理由在于,前一案原告为非公众人物,后一案则相反;[16]第三,处理个人信息的目的,一般地,出于使公众知情等目的而实施的处理行为会受到(较之于基于其他目的而处理)更多的保护。譬如美国联邦法院在Virginia Pharmacy一案的判决中言明,收集商业性信息虽然也属于信息自由保护对象,但对它的保护程度应当明显低于其他信息。[17]比如前述Valiquette v. The Gazatte一案的另一个判决理由是,被告进行报道是基于商事目的;第四,处理行为对人格利益所带来的威胁或影响,影响越大,所受到的限制程度越大。[18]
受制于立法与司法体制因素,这一进路在我国实施起来必将面临重重障碍。因为一方面,个案衡量是通过判例的创制与适用来完成的,虽然此前国内稀疏地响起过将判例法作为法律渊源的声音,但囿于我国对正式法的路径依赖以及法官素质等现实阻隔,这一声音遭到学界普遍反对;[19]另一方面,英美法官往往需要在裁判中将信息自由直接作为限制人格利益的依据,这即意味着在司法程序中引入宪法规范。就宪法规范是否能够直接适用于民事诉讼等司法程序(国内学界称其为“宪法司法化”)这一在我国曾引起热议的话题,学者与实务界人士受阻于宪法解释权障碍以及出于防止公权力过度干预私领域的考虑,也普遍倾向于否定说。[20]由此,个案衡量进路很难在我国得到实施与推行。
(二)比例原则:欧盟的经验
出于维护共同利益需要,欧盟各国在个人信息立法的价值取向、框架设计以及基本制度构建等方面达成了高度的一致。根据欧盟的要求,各成员国应当通过个人信息法中引入对信息自由的保护问题,为实现此目的按照比例原则的要求排除或者限制个人信息本人的权利。譬如欧盟数据保护委员会下属工作组在于1999年5月3日通过的立法工作文件《关于公共部门信息和私人数据保护的第3/99号意见》中明确要求,各成员国应当在符合比例原则所包含的必要、适当以及目的与手段之间合乎比例等要件的前提下,基于实现信息自由之目的而排除或者限制本人权利(to exempt or restrict subjects'' rights pursuant to the principle of pro-portionality),而这一点已在欧盟主要成员国的个人信息保护法规中有所体现。[21]相当多数(甚至主流的)欧盟与中国学者也建议,我国应根据比例原则来平衡本人的人格利益与信息自由。[22]
然而,我们只要稍微留意比例原则的适用范围,就会发现它很难被用以协调信息自由与人格利益在一些领域(尤其是民事生活)里的冲突。萌发于亚里士多德“正义”法哲学思想的比例原则真正肇端于19世纪德国,该国行政法学始祖麦耶在其《德国行政法学》一书中将它的内容概括为“行政权力……对人民的侵权必须符合目的性,并采取最小侵害之方法”。[23]于是有的台湾学者对它作了“行政法中的‘帝王条款”’的最高定位。[24]后来虽然它的效力扩展到所有公法领域,但始终无法及于强调主体地位平等以及意思自治的民事领域。如果比例原则被强行地用以调和这一领域中信息自由与个人信息权的冲突,则势必破坏我国多年来公法与私法之间泾渭分明的关系。