如果我们认为刑法聚众淫乱罪的目的之一是通过制裁聚众淫乱行为在客观上为婚姻家庭提供保护，那么首先就必须区分这种行为的参与者是否已婚，只对已婚者进行处罚，这在立法和实践中都是比较棘手的。其次，即便参与者已经结婚，也并不意味着就应当出于保护婚姻家庭的目的对此进行制裁。在逻辑上，有配偶者参加多人性活动，可具体分为以下几种情况：第一，夫妻双方同时自愿参与，[45]或者一方参与，另一方对此表示同意。在这种情况下，配偶之间互相放弃了要求对方在性关系上保持忠贞的权利，也就不能认为这种行为构成了对忠实义务的违反；既然不构成对忠实义务的违反，那么保护婚姻家庭的目的实际上也并不存在。第二，夫妻一方主动参与，另一方被胁迫、被欺骗参加，这可能构成强奸罪、强制猥亵妇女罪等其他犯罪，不属于此处讨论的问题。第三，夫妻一方参与，另一方对此并不知情，这时涉及到了违反婚姻关系中的忠实义务的问题。但是，这里首先涉及的是通奸的问题，然后才是聚众淫乱的问题。在此种情况下，如果我们为了保护婚姻家庭而处罚聚众淫乱行为，那么实际上着眼点并不在于聚众淫乱本身，而是因为在参加这种行为的人当中有人违背了婚姻上的忠实义务。但鉴于我国刑法已经将通奸行为非罪化，也即意味着我们不再用刑罚手段处罚通奸以保护婚姻家庭，那么，再将处罚聚众淫乱行为的正当性建立在保护婚姻家庭上，就是讲不通的。刑法不处罚通奸，已经斩断了处罚聚众淫乱与保护婚姻家庭二者之间的逻辑关联。至此，我们的结论是：对处于婚姻关系中的人参与多人性活动——无论属于上述哪一种情形——进行限制，都无法与保护婚姻家庭这个目的连接起来。

　　4.刑法的功能

　　从刑法的功能这个角度进行分析，并不是要论证在刑法上设立聚众淫乱罪能否或者如何实现维护公共秩序、保护其他公民的自由和权利这个目的，这属于对手段适当性的分析。这里的讨论，是为了回答一个刑法问题——“犯罪的法律本质是对法益的侵害。刑法的目的和任务是保护法益”，[46]但聚众淫乱罪属于刑法上的“无被害人犯罪”，并不对法益产生侵害或危险，从这个角度，聚众淫乱罪并不符合犯罪的本质特征。[47]那么，刑法处罚聚众淫乱行为的根据何在呢？

　　所谓刑法处罚聚众淫乱行为的根据，或者说聚众淫乱罪的犯罪客体、聚众淫乱罪保护的法益，实际上就是此处所讨论的限制的目的。对于这一问题，日本刑法学上关于公然猥亵罪等针对风俗的犯罪的争论足资借鉴。[48]而引述日本刑法学上有关刑法的任务与功能的学说变迁，并结合这些理论对聚众淫乱罪进行分析，不仅可以回答上述刑法问题，也有助于我们更深入地思考限制聚众淫乱行为的目的到底应该是什么。[49]

　　日本刑法学传统的道德主义观点认为，国家或者刑法具有防止社会的性道德混乱或者退化的任务。[50]按照这种观点，尽管聚众淫乱行为可能基于参与者的自愿，在私下隐蔽地进行，对构成社会的个人没有造成任何侵害，没有侵犯个人的、明确的、实体的法益，但法律仍有责任充当防止道德颓废的临床医生，用刑法矫正这种行为。我国一些学者认为聚众淫乱罪的犯罪客体是“社会的良风美俗”，[51]就是这种道德主义刑法观的写照。但是，如果用刑法对聚众淫乱行为加以调整，“其目的不在于保护法益，而仅仅在于维护社会中的传统的、要求较高的性道德体系。这种性道德体系属于‘应当为善’的道德体系，不是法律更不是刑法所能够承担的职责”。[52]“法律不是养成道德英雄主义的地方，那‘是家庭、教堂和其他性格养成机构的工作’”。[53]所谓的道德主义是法律父爱主义的滥用，[54]也是法律万能论在作祟。实际上，我们根本不可能通过法律的力量彻底清除聚众淫乱行为，或者清除任何一种犯罪。这也就是说，所谓的保护性道德（或者说维护“交往规则”），并不是刑法的任务，不能构成以刑罚对某种行为进行限制的目的。

　　现在多数日本学者认为，即便性道德混乱已成事实，但这也不是国家或者法律方面的问题。刑法的干预根据，必须从对他人利益的侵害中求得，也就是“侵害原理”。[55]将这一原理适用于日本刑法上针对风俗的犯罪，就会认为，公然猥亵罪“不是为了维持性的道义观念，防治社会道德的颓废，而是保护现实社会生活中已经形成的性风俗”。[56]适用于我国刑法上的聚众淫乱罪，就会认为，处罚聚众淫乱行为的根据也必须从侵害原则中来寻求，亦即只有在这种行为侵害了其他公民的自由和权利时——侵犯了不愿意看的人的自由、侵害了青少年——才构成犯罪。

　　这也呼应了上文中对于限制目的的讨论，从刑法的功能的角度来看，结论也是一致的：公开的聚众淫乱行为，侵犯了法益（其他公民的自由和权利），应当规定为犯罪；而私密的多人自愿参加的性活动，没有侵害他人，没有侵害法益，不能认定为犯罪。

　　通过以上四个方面的论证，可以发现，作为性自主权的行使，私下和公然进行的多人性行为，在限制的目的上并不相同。私密的多人性活动，并不构成对社会公共生活中交往规则的违反和对公共秩序的破坏，没有侵害其他公民的自由和权利，通过对其限制以保护婚姻家庭的目的也不成立。因此，对于三个以上成年人自愿、私密进行的性活动，并不存在对其进行限制的正当目的。既然限制不具有正当的目的，合宪性分析的过程也就可以至此终结。结论是：在副教授聚众淫乱一案中，法院适用刑法第301条，对私密进行的多人性行为进行处罚，其判决是违宪的。