1.性自主权属于人权
尽管人权在内容上具有开放性和不确定性，但性自由无疑是属于人权范畴的。人权是人之为人的权利，而作为人的生物本能，性的权利当然是人权的一部分。有关性的权利，最具影响力的表述是《性权宣言》。1999年世界性学会在香港举行第14次世界性学会议，会议通过了这份宣言，其中列举了性自由权、性自主权等11项性的权利，并认为性权是一种“基本的、普世的人权”。[26]尽管这份宣言并不具有法律效力，但它获得了广泛的关注和认同。而且，《性权宣言》是“根据国际人权文件的基本精神和价值原则制订的”，宣言中列举的11项性权利，都可以从《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》等国际人权文件中找到相应的根据或出处。[27]我国已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，对建基于这些公约的性的权利，在宪法解释中应该予以考虑。
2.性自主权落入人身自由的保护范围
人权条款入宪，给基本权利条款带来了进行新的目的解释的可能性。也可以说，“通过人权条款，宪法中的基本权利表明了自身的动机”，这种动机意味着基本权利要“以人权为指针，在最大程度上实现人权的要求”。[28]人权中包含了性自主权，要求对性自主权加以保护，这也就成为了基本权利条款的动机。对于性自主权的保护，可以通过对既有的基本权利条款的解释来实现。这种方法在其他国家也多有使用，例如韩国宪法裁判所在2009年的一起违宪审查案件中，认定韩国刑法第304条因为侵害了男子的性自主权和隐私权而部分违宪，明确地将性自主权作为一项基本权利来保护。[29]在我国台湾地区，大法官在释宪时援引和参考国际人权条约或相关文件，通过解释的方式将国际人权法的内容纳入宪法基本权利的保护范围，也已经多有尝试。[30]
就我国宪法而言，在人权条款的辐射下，最可作为保护性自由依据的还是人身自由。固然，从历史经验出发，人身自由所主要防御的是国家非法的逮捕和拘禁，但如果从“人之为人所应当享有的权利”的角度思考，则可以认为，人身自由最原始、最基本的意义是个人的举止行动的自由，也就是个人支配自己的身体去做各种自己想做的事情而免于他人干预的自由，即所谓“身体自由”。从宪法解释的角度看，“免受非法逮捕和拘禁的自由”与“个人支配自己身体的自由”都可以落入“人身自由”的文义射程，但后者更多的是从人权是人之为人所应当享有的权利这一价值判断中导出的，而非单纯依据宪法第37条的文义得出的解释可能性。在基本权利保护范围的确定上，这种通过目的解释的扩充也合乎基本权利保障最大化的原理，正如生命权的保护范围当然包括呼吸的权利、吃饭的权利一样，[31]“个人支配自己身体的权利”当然也包含性自主权。总结一下，在基本权利的保护范围这个步骤，可以得出的结论是：在人权条款的辐射下，性自主权落入宪法第37条人身自由的保护范围。
二、基本权利的限制
性自主权受到人身自由的保护，接下来需要考虑的问题便是，刑法上的聚众淫乱罪是否构成了对人身自由这项基本权利的限制。传统上，国家对基本权利的限制要求具备目的性、直接性、法效性、强制性和高权性五个要素。随着现代国家职能的扩张，上述判断标准有所放松，限制概念不断扩张。[32]
但即便依据传统的认定标准，此处国家也明显构成了对基本权利的限制。首先，国家的立法活动将三人以上自愿发生性关系等行为纳入犯罪圈，特意规定聚众淫乱罪，以刑罚制裁此类行为，无疑构成了非常严厉的限制。而且，在具体案件中，法官已经按照这一罪名对马某等人量刑处罚，国家的司法活动对公民的基本权利也进行了直接的限制。
三、基本权利限制的合宪性论证
如果国家的行为构成了对基本权利的限制，就需要对此限制进行合宪性论证，以检验这种限制是否具有宪法上的正当性。如果是不合宪的限制，那么就构成了对基本权利的侵害。
对基本权利的合宪限制，首先要符合形式要件，即法律保留原则；其次要符合实质要件，主要是比例原则。简单地讲，法律保留原则是指对基本权利的限制，只能通过法律进行。此处的“法律”指的是狭义上的法律，即由全国人大和全国人大常委会制定的法律。本案中，聚众淫乱罪的适用依据是刑法，从而本案中对基本权利的限制就是符合法律保留原则的，因此，在这一点上不必展开。
比例原则的分析是对基本权利限制的合宪性审查过程中非常重要的一个步骤，这一原则一般包括三个部分，适当性原则、必要性原则和狭义比例原则，在适当性原则之前，还需要对限制行为所欲达成的目的的正当性进行审查。所谓目的正当性，是指国家对基本权利的限制必须是为了追求正当的目的；适当性原则是指法律所采取的限制性手段，必须能够促成其所追求的目的；必要性原则要求在多种可能的适当手段中，选择最温和、对被限制对象干预最小的手段；狭义比例原则要求手段所追求的目标（某种公益的实现或者增进）大于对基本权利造成的损害或者不利益。[33]
（一）目的正当性
目的正当性要求立法者不能为了追求一个违宪的目的而对基本权利做出限制，申言之，刑法第301条聚众淫乱罪对公民性自由、人身自由的限制，必须符合我国宪法所预设的、所允许的基本权利的限制目的，才具有正当性。我国宪法第51条是对基本权利的概括限制条款，第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”亦即刑法对聚众淫乱行为加以制裁，必须是因为这种行为损害了国家的、社会的、集体的利益或者其他公民的合法的自由和权利。这就需要我们对聚众淫乱罪所希望保护的法益进行细致的分析。
