“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析
张翔;田伟
【摘要】
刑法第
301条聚众淫乱罪所制裁的三人以上自愿发生性关系的行为，涉及公民的性自主权。在人权条款的辐射下，性自主权可以落入
宪法上的人身自由的保护范围。
刑法聚众淫乱罪构成了对人身自由这一基本权利的限制。私密的多人性行为，没有破坏公共秩序，也未侵害其他公民的自由和权利，对其进行限制不具有正当的目的。公然实施的聚众淫乱行为，侵害了公共利益，将其规定为犯罪能够通过目的正当性的审查，是对性自主权适当且必要的限制，符合比例原则，具有
宪法正当性。法官在审理案件时，有义务对
刑法第
301条作合宪性解释，不应将私密的多人性行为认定为聚众淫乱罪。
【关键词】聚众淫乱罪；性自主权；人身自由；比例原则；合宪性解释
【全文】
2010年5月20日，江苏省南京市秦淮区人民法院对南京某大学原副教授马某等人“聚众淫乱案”做出一审判决，22名被告人均以聚众淫乱罪被追究刑事责任。其中，马某被判处有期徒刑三年六个月，其他21名被告人分别被判处免于刑事处罚到二年六个月有期徒刑不等。[1]案件被广泛报道后引发了热议，首先是民众对案件判决和聚众淫乱罪本身的正当性提出了质疑，[2]进而学界对此也展开了激烈的争论，以社会学家李银河研究员为代表的一些学者主张废除聚众淫乱罪，但也有许多学者旗帜鲜明地反对取消这一罪名，[3]并对本案判决表示认同。[4]
关于聚众淫乱罪，刑法学界的主流观点是认为只要行为人故意实施了聚众淫乱行为，就构成本罪，至于其淫乱活动是否公开并不予考虑。本案法官也强调，“聚众淫乱侵犯了公共秩序，无论是私密还是公共场所，都不影响对此类行为的认定”。[5]但也有不同观点，例如张明楷教授认为，三个以上成年人基于同意所秘密实施的性行为，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。[6]显然，对于聚众淫乱罪存在刑法教义学上的两种不同的解释，分歧非常明显。
需要注意的是，对聚众淫乱罪的解释，不仅是刑法规范体系内的问题，也是宪法上的基本权利问题。基本权利是笼罩一切法体系的客观价值秩序，解决聚众淫乱罪中的价值冲突也必须诉诸基本权利层面的论证。[7]本文尝试从基本权利的角度对“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性进行分析。在具体分析框架上，本文将使用审查基本权利限制的三阶段分析框架，[8]首先讨论刑法所制裁的聚众淫乱行为落入哪项基本权利的保护范围，其次论证刑法的聚众淫乱罪是否构成对该项基本权利的限制，最后运用比例原则对此限制的合宪性进行审查，论证其是否具备阻却违宪事由，最终就限制是否具有宪法正当性得出结论。
一、基本权利的保护范围
基本权利的保护范围，也就是基本权利的调整领域或规制范围。个人的行为只有在基本权利的保护范围内，才构成基本权利的行使，才受宪法保障。[9]国家对落入基本权利保护范围的事项进行干预，才有可能产生基本权利限制的问题。如果三人以上自愿的性行为，并不落入宪法任何一项基本权利的保护范围，那么依据刑法第301条聚众淫乱罪对此类行为进行的处罚就不构成对基本权利的限制，刑法第301条和相关的判决就是合宪的。
三人以上自愿发生性关系等所谓的“聚众淫乱”行为，[10]实际上属于公民的性自由，是公民对其性自主权的行使。性自主权即公民自主决定其性活动的对象、方式、地点等的权利。欧爱民教授认为，“在我国性自由不可能成为一项法定权利，有关机关也从未将性自由纳入宪法保障的范围”，[11]因此聚众淫乱罪并不构成对公民权利和自由的干涉。在否认了性自由之后，欧教授进而从国家对婚姻家庭的保护义务出发，从制度性保障的角度论证了聚众淫乱罪的合宪性。这种观点值得商榷。首先，我国的法律并非不保护性自由权。如果认为法律不保护公民的性自由，那么刑法第236条强奸罪保护的法益是什么呢？进而，又应该如何理解强奸罪规定在刑法“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章当中呢？对于强奸的概念，我国学界一般的界定是：违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为。[12]这显然是对妇女性自主权的保护。所以，欧爱民教授至多只能讨论：对于个人的性自由权，出于保障婚姻家庭制度的理由，应在何种程度上进行限制，而不应该自始否认性自由受法律保护。实际上，如果性自由权不存在，现代婚姻制度的前提——婚姻自由——也就不存在了。
那么，宪法中并没有明确列举性自由权，是否意味着宪法不保护性自由权呢？宪法学上一般认为，宪法中的基本权利规定“只是列举了在历史上遭受国家权力侵害较多的重要的自由权利，并不意味着已然网罗和揭示了所有的人权”。[13]在“国家尊重和保障人权”的条款进入宪法的规范背景下，仍坚持基本权利仅以宪法明确列举的为限，无疑是过于狭隘的观点。对于宪法没有明确列举的权利，可以通过两种方法来予以保护，一种方法是通过概括基本权利条款，比如在德国著名的艾尔弗思判决中，德国联邦宪法法院就将宪法并未明确列举的“出国旅行自由”纳入德国基本法第2条第1款的“一般行为自由”的保护范围，并赋予了“一般行为自由”以“兜底基本权利”的作用。[14]另一种方式是对基本权利条款进行扩大的解释，宪法中的基本权利条款中充满了不确定法律概念，这就为宪法解释留下了巨大的解释和填充空间。这种做法是宪法解释中是普遍存在的，比如，美国联邦最高法院的斯卡利亚大法官曾举过这样一个例子：美国宪法第一修正案规定了言论和出版自由（the freedom of speech, or of the press），这个表述并没有列举出所有的表达交流的形式，比如信件，但这决不意味着信件是被禁止的。所以，言论和出版两个词实际上代表了整个一类的表达行为。[15]
