1.公共秩序与交往规则
聚众淫乱罪规定在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中,这其实已经透露出立法者的意志。刑法学者也认为,聚众淫乱罪的犯罪客体是公共秩序,[34]或者表述为“以公共生活规则来维持的公共生活的健康生活状态”。[35]有学者还注意到:“司法实践中,人们常感到对本罪的犯罪客体不好理解,认为这类行为若发生在光天化日之下,公然进行淫乱活动,这时的犯罪客体是公共秩序比较容易理解,因为这种行为的公开性,足以引起一般人的羞耻感情,引起人们的憎恶。而实践中,聚众淫乱活动却多以暗地进行并且是互相自愿的形式为常见,对于这种行为,人们往往认为其并未干涉他人自由、影响他人正常生活,因此,很难理解为破坏了公共秩序。”[36]
作为回应,这些学者对公共秩序的概念进行了解释,他们认为:“公共秩序一方面包括公共场所的秩序,另一方面还应包括人们在日常交往中所应共同遵守的生活规则。其中,前者由纪律规则调整,是相对具体的;后者则由交往规则调整,是相对抽象的”。“任何违反公共生活规则的行为都是对公共秩序的破坏”,聚众淫乱行为违反了社会公共生活中的交往规则,从这个角度讲,破坏了公共秩序。[37]这里将聚众淫乱罪的犯罪客体“公共秩序”区分为“公共场所的秩序(纪律规则)”和“日常交往中的共同生活规则(交往规则)”,认为公然进行的聚众淫乱行为,违反了纪律规则,扰乱了公共场所的秩序,构成了对公共秩序的破坏。这确实是比较明显的,不存在疑问。
但是,认为私密进行的多人性行为,违反了交往规则,进而构成了对公共秩序的破坏,这种论证似乎存在问题。公共场所具有公开性,出现在公共场所的人是不特定的,因此维护公共场所秩序的纪律规则对于所有人都是一致的,每一个人都必须遵守。然而,维系人们日常联系的交往规则却并非如此。对于社会大众而言,确实可能已经形成了一套共同的生活规则,“这种规则和秩序不仅由统治阶级所确立,而且由传统的社会公德所维系”,[38]人们通过遵守这些规则来处理人际关系,进而维系社会公共生活的稳定状态。但是,整个社会通行的交往规则并不能排斥少数人、小群体之间特殊交往规则的存在。人类社会的发展,不能依靠把一切个性都磨成一律,也不应该追求所有行为规范的绝对一致,而要“容许不同的人过不同的生活”。[39]交往规则建立在人际交往的基础上,而参与交往的人可以被特定,只要这些特定的参与交往的人都认同某种交往规则,就应当允许这种规则的存在,即便它并不符合社会整体的共同交往规则。例如,人们在交往中普遍接受了礼貌待人的规则,但在熟人之间这一规则却并不一定适用,有时貌似无礼甚至粗鲁的举动,反而正是关系亲昵的表现,接受者也并不会恼怒。(比如,可以观察到,在北京的年轻人之间会经常使用“傻X”、“你丫”之类粗鲁的语言,而这却往往说明双方关系极为亲密。)
在有关性活动的规则上也是一样,社会可能已经存在一整套关于性活动的规则,这套规则排斥多人性行为;但对于性关系的当事人而言,“所谓社会的性道德已经被转化为个人与个人之间的权利关系(个人当然也可以组织起来)”。[40]自愿参加多人性活动的人,首先在价值观上认同了这种行为,社会整体与接受了多人性行为、接受了“换偶”行为的特定群体之间,在性方面的交往规则明显是不同的。某个群体之间的交往活动,适用那个群体成员所一致认同的交往规则并无问题,因此,对于接受了所谓“聚众淫乱”行为的群体来说,违反交往规则的说法并不能成立,换言之,私密的多人性行为不构成对公共秩序的破坏。
综上所述,公然进行的聚众淫乱行为,破坏了公共秩序,对此进行限制,具有维护公共秩序、保护公共利益的正当目的;但是,自愿且私密进行的多人性活动,并不违反交往规则,不构成对公共秩序的侵害,对这种行为进行限制不具有保护公共利益的目的。
2.其他公民的自由和权利
也有学者认为,刑法规定聚众淫乱罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序,而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。[41]成年人享有性自由,即便性活动的参与者希望或者不反对别人观览其性行为,每个公民对于自己是否愿意目睹他人的性活动也享有自我决定的自由。而性是一件私密的事情,这是社会业已形成的性风俗,对于普通人而言,并不愿意在不知情的情况下在公众场所看到这种行为。因此,以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为,就侵害了公众对性的感情。这实际上是将处罚聚众淫乱罪的正当性建立在保护不愿意看的人的自由上,也就是宪法第51条中的“其他公民的自由和权利”。如果认为聚众淫乱罪保护的法益是其他公民的自由和权利,那么“三个以上的成年人,基于同意所秘密实施的性行为,因为没有侵害公众对性的感情,不属于刑法规定的聚众淫乱行为”。[42]
综上,可以得出结论:对于公然实施的聚众淫乱行为进行处罚,当然具有维护公共秩序,或者保护其他公民的自由和权利的目的,这些目的是正当的;而对于三个以上成年人自愿、秘密实施的性行为,所谓对其进行限制的正当目的并不存在。(此外,除了保护不愿意看的人的自由外,需要保护的还有性发育尚未健全的青少年。[43]青少年心智还不成熟,他们参加或者目睹这样的行为,即便是自愿的,也有可能受到生理和心理上的伤害。正是为了保护青少年的健康成长,刑法第301条第2款规定“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的”从重处罚。)
3.婚姻家庭
我国宪法第49条规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。虽然实际上聚众淫乱行为的参与者并不一定处于婚姻关系之中,但应当承认,这种行为本身是有可能与婚姻家庭产生联系的。欧爱民教授就认为,我国宪法已经将婚姻家庭纳入制度性保障的范围,而聚众淫乱行为严重损害了婚姻家庭的核心功能,因此聚众淫乱罪为维护婚姻家庭制度所必需,是合宪的。[44]的确,依据宪法第49条,国家对婚姻家庭负有保护义务,婚姻法上也规定了夫妻之间的忠实义务,但由此即认为聚众淫乱行为(无论是否公开),构成了对婚姻家庭的破坏,而作为国家保护义务的履行,对其予以制裁就具有正当性,恐怕并不具有足够的说服力。