（二）适当性原则
然而，本文还希望继续讨论，对公然进行的聚众淫乱行为进行处罚是否是合宪的，也就是对刑法第301条整体上的合宪性进行分析。通过前面的论证，我们可以看出，公然进行的聚众淫乱行为，违反了社会公共秩序，侵害了其他公民的自由和权利。宪法对于这些价值的保护，就成为刑法聚众淫乱罪对人身自由进行限制的正当目的。接下来需要分析的是，对公然的聚众淫乱行为的刑法处罚手段是否符合适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。
适当性原则要求国家对聚众淫乱行为的限制手段能够促成上文所讨论的维护公共秩序、保护其他公民的自由和权利等目的的实现。总体上，适当性原则并不要求手段能够完全达成目的，只要其能促成目的的实现即可。[57]对于公然进行的聚众淫乱活动进行刑法处罚，显然可以达到维护公共秩序和保护他人权利的目的，因此此限制手段是合乎适当性原则的。
（三）必要性原则
必要性原则又称最小侵害原则，要求公权力在都能达到效果的若干手段中，选择对基本权利限制最小的一个。也就是说，即便立法者选择了最严厉的限制手段，将公然实施的聚众淫乱行为规定为犯罪，而通过刑罚确实也能够实现限制的目的，但还必须证明不存在其他相同有效而对当事人侵害更小的手段，聚众淫乱罪才具有合宪性。
首先，公然实施的聚众淫乱行为，其主观恶性和社会危害性都很大，三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为，对于不想看但却目睹这种行为的人，可能会在情感上、心理上甚至生理上造成严重的伤害，也影响了整个社会共同体正常的生活秩序。这种行为侵犯了其他公民的自由和权利，也构成了对公共秩序的破坏，有可能带来严重的后果，将此规定为犯罪，普遍是可以接受的。而且，考察其他国家和地区的立法例，对于公然猥亵等行为，大多都规定为犯罪。[58]
其次，立法者对于限制手段的选择，是有自觉的。《治安管理处罚法》第69条规定，对参与聚众淫乱活动的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。[59]而刑法第301条规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。显然，在立法者看来，对聚众淫乱活动的首要分子或者多次参加聚众淫乱者，仅予以行政处罚是不够的，必须用刑罚的手段加以惩处才能实现其立法目的。换言之，立法者认为只有通过刑罚才能有效实现限制的目的，不存在其他“相同有效性”的手段。这种分层次的限制手段，也为通过刑罚制裁组织、指挥、策划或者多次参加公开的多人性活动者，在必要性方面提供了支持。
第三，对于聚众淫乱罪立法史的考察。聚众淫乱罪实际上是“苍蝇飞进论”的产物，[60]聚众淫乱等“腐朽的东西”被看做改革开放打开窗户后“飞进来的几只苍蝇”，必须坚决打击。1979年制定刑法时并未规定聚众淫乱罪，1984年“严打”期间，最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“聚众进行淫乱活动（包括聚众奸宿）危害严重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屡教不改者”属于“其他流氓活动”，情节恶劣，构成流氓罪。[61]1997年修订刑法时，鉴于流氓罪规定比较笼统，实际执行中定罪的随意性较大，因此将这一“口袋罪”分解为四条具体规定，最终形成了现行刑法第301条聚众淫乱罪。[62]由此可见，聚众淫乱罪的设立，实际上是对于流氓罪的一种修正，具有一定的历史正当性。
进行聚众淫乱活动，虽然属于性自主权的行使，但性自由毕竟只是人身自由的“外围”部分。作为对基本权利“外围”部分的限制，在是否最小干预的审查强度方面，自然要比针对人身自由“核心”部分（不受非法逮捕、非法拘禁）的限制更为宽松。因此，综上所述，对公然实施的聚众淫乱行为进行刑法制裁，是必要的，不存在其他对当事人影响更小的手段。
（四）狭义比例原则
狭义比例原则是一种利益衡量，它要求通过限制基本权利所实现的公益大于对基本权利造成的损害。公然实施的聚众淫乱行为具有严重的主观恶性和社会危害性，以刑罚的方式对这种行为进行限制，保护了其他公民的自由和权利，维护了公共秩序，所获得的对公共利益的保护，要大于对极少数人的性自主权造成的损害，亦即聚众淫乱罪符合狭义比例原则。
至此，我们完成了整个比例原则的分析，最终得出结论：将公然实施的聚众淫乱活动规定为犯罪，是为了追求正当的目的，也是适当的、侵害最小的手段，符合狭义比例原则，这种限制具有宪法上的正当性；而对于纯粹私密的三人以上自愿实施性行为等活动进行刑罚制裁，不具有正当的目的，是违宪的。
四、比较法的分析
通过比例原则的分析，我们认为，对多人性活动的限制，必须首先将这种行为区分为公开和私密两种情形，并只对前者进行制裁，才是合宪的做法。这种解释的正确性，还可以通过比较刑法上的考察来证成。《日本刑法典》第174条公然猥亵罪规定“公然实施猥亵行为的，处六个月以下惩役或者三十万元以下罚金、拘留或者科料”。[63]《韩国刑法典》第22章“妨害风化罪”第245条规定了公然淫秽罪，“公然进行淫秽行为的，处一年以下劳役、四十万以下罚金、拘留或者科料”。[64]我国台湾地区刑法第234条也规定了公然猥亵罪，“意图供人观览，公然为猥亵之行为者，处一年以下有期徒刑、拘役或者三千元以下罚金”。而《德国刑法典》在第183条惩处露阴行为，该条第1款规定“男子以暴露生殖器行为干扰他人的，处1年以下自由刑或罚金刑”，第183条a（激起公愤）规定对第183条未规定刑罚的“公开地实施性行为，故意地或者明知地引起公众厌恶”的行为，处1年以下自由刑或罚金刑。[65]考察这些立法例，其认定犯罪行为的“无价值”，着眼点都在于“公然”，即是否公开地实施猥亵行为，而实施行为的人数则在所不论；而按照大多数学者对我国刑法聚众淫乱罪的解释，其着眼点在于“众”，只要是三人以上实施性行为就达到了立法者眼中“无价值”行为的判断标准，就构成犯罪，而不考虑行为是公开或是私密。这些比较法的资源，支持了本文的结论，亦即刑法制裁的，只能限于公然的聚众淫乱行为。
