在方法上的个人主义和经济人假设的基础上,把政治视作一种交易,为建立统一的行政法学实证理论提供了一种新的,具有内在逻辑一致性的分析基础。将行政法的制定和实施理解为追求自我利益最大化的个人之间互惠合作的过程,能够恰当地解释大量的行政法现象,并为制度的改进提供正确的规范指导。问题不在于交易的性质,而是谁在交易,根据什么规则、遵循什么程序进行交易?立法市场中供需关系的失衡、行政管制中大量的创租和寻租现象、司法审查中法官的最大化行为和对正义规则的扭曲,所有这些都并非是用“异化”可以概括的现象,而是官员和特殊利益集团进行种种交易的常态。要改变这种现状,不是要废除交易本身,或者对之视而不见,而是要深刻地反省和认真改进交易规则,而这又强调了多元分散的利益集团和公众广泛参与的重要性。旧制度下的既得利益者会阻碍这些改革,而改革的需求者本身也因不同的利益诉求而不断地进行讨价还价,最终行政法的改进必然是一个漫长的利益博弈过程。
五、在行政法领域的扩展及其问题
将公共选择理论应用于行政法领域,法律学者作出了迟来的却不乏创造性的实证研究。1988年,《弗吉尼亚法律评论》以“公法与公共选择”为题,刊发了篇幅长达350页的研究专辑,[41]这是首次由经济学家和法学家联手对此做出的探索性研究。这个专辑的意义是第一次明确提出了公法与公共选择之间至关重要的内在关联,并尝试在更具体的宪法选择、投票规则、立法与行政程序等领域引入公共选择的观点。同年,麦考斯兰在《公法与公共选择》[42]一文中率先提出,用公共选择理论促成公法理论的整体创新。他认为,对公共选择理论的忽视或低估有可能会导致公法学的发展在社会科学领域长期滞后。迄今,学者们的研究主要沿着两条路径前进:
一是从整体上探索“公法与公共选择”的关系。耶鲁大学马肖最先系统地研究将公共选择理论应用于改善公法,他的研究全面涉及宪法、立法解释、管制、行政程序与司法审查等主要领域。马肖的《贪婪、混乱与治理:运用公共选择改善公法》[43]一书因其非凡的“洞察力”和“吸引力”而荣获美国律师协会行政法与管制实务分会颁发的1998年度行政法学最佳学术奖。皮尔斯等人则明确提出在社会科学的交叉研究中将公共选择理论和传统的公共利益理论应用于对行政管制与行政程序的比较研究。[44]克雷格将共选择模式视作多元主义民主和公法理论的一个重要模式,并在行政法的制度设计中运用了公共选择理论。[45]斯图尔特则率先将公共选择理论应用于评价行政法模式(“利益代表模式”和传统的控权模式)的可行性问题。[46]法伯和弗里克在整体论述的基础上,重点阐述了立法与法律解释中的公共选择问题,并呼吁扩大公共选择理论对公法学的影响。[47]
二是将公共选择理论应用于行政法的局部问题。如行政立法、[48]行政程序与司法审查[49]等问题。
但是,无论是从整体上还是从局部问题上研究行政法与公共选择的关系,学者们尚未有效地解决两个问题:
第一,如何将公共选择理论应用于建立一种以人类行为理论为中心的行政法学实证理论。即在方法上的个人主义、经济人假设和被视作交易的政治基础上,发展出用于描述、解释和预测行政法现象的、具有内在逻辑一致性的命题和学说。为什么要提出这个问题?如何解决这个问题?这项研究一方面要求学者从反思行政法的基础研究中提出问题,并从行政法学实证理论和规范理论的区分中理解当代行政法学的基本难题。[50]另一方面则要求学者系统地将公共选择理论,应用于对行政法学的分析方法和行为假设进行批判性的反思和重建。特别是深入分析传统行政法以“政府———公民”和“公共利益———个人利益”关系的二元结构所隐含的分析基础的不一致性,消除这种关于人类行为动机二重性假设,是建立实证行政法学的理论前提。
第二,如何将公共选择理论拓展应用于不同意识形态和政治经济制度下的行政法问题。现有的研究主要局限于以美国为代表的,发达的市场经济及其由政党和多元利益集团左右的代议制民主下的行政法问题。这些研究对象及其研究结论都带有某种“地方性”的色彩。中国的“行政法与公共选择”具有诸多不同于美国和欧洲的特性,这种特性不在于公共选择分析方法在应用上的差别,而是在中国行政法领域人们作出公共选择时所面临的政治、法律和意识行态等约束条件不一样,但关于这一课题的研究无论在西方还是中国,至今仍是非常薄弱的学术领域。