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公共选择理论与实证行政法学的分析基础

  

  这种方法上的个人主义与作为一种社会秩序体系的规范的个人主义是不同的,[10]前者是一个中性的概念,作出决策的个人可能是利己主义者,也可能是利他主义者,或者是利己与利他的任意组合。这种方法应用于在意识形态和价值选择上具有不同偏好的个人主义与集体主义或社会主义、自由主义与极权主义等领域是没有区别的。即不管选择的目标是什么方法都是一样的。例如,社会主义中政府决策最终也是个人的决策,而不管这种决策是直接促进公共利益还是个人利益。但“规范的个人主义”不是中立的,而是带有强烈的价值判断和意识形态色彩,是哈耶克笔下的“真正的个人主义”,或柏克所谓的“消极的自由主义”得以存续的那种个人主义。这种立场既可能采取方法上的个人主义,也可能接受方法上的有机体主义,即把政府视作维护个人自由和权利的“仁慈君主”。因此布坎南和塔洛克特别指出:


  

  方法上的个人主义不应当混同于作为组织社会活动规范的个人主义。前一种类型的分析试图把政治组织的所有问题归结为个人面临各种选择时作出的选择。他的“选择逻辑”成为这种分析的核心,而指导他作出选择的最终目标或标准在该分析中不占任何位置。相反,作为一种组织规范的“个人主义”包含着对某些价值标准的明确接受。[11]


  

  与方法上的个人主义相对立的,是政治学、福利经济学、凯恩斯国家干预主义和公法学长期以来接受或隐含的方法上的有机体概念。这种分析方法的基础是,国家或政府是一个超越并独立于个人的有机体,“这种有机的国家有其独立于声称具有成员资格的个人的存在形态价值模式和行为动机。事实上,‘个人’这个术语在真正的有机概念中没有多少位置,单个的人成了更大,且更有意义的有机体的不可分割的一部分。”[12]政府是“公意”和“公共利益”的体现,它的决策就像一个有生命的个人的决策过程一样,其目标是使所有个人或者至少是大多数个人的“社会效用”或“社会利益“最大化。这种方法隐含的假设是,政府是一个超凡至圣的主体,是全知全能和不偏不倚的观察者和裁决者,它凌驾于芸芸众生之上,随时洞察到人间的疾苦并伸出仁慈之手。这样一个政府是,或者应当是由一些除了认同和增进公共利益外别无所求的官员组成的。这一假设使官员成了某种具有集体身份的个人。


  

  西方主流经济学家和政治学家,更不用说社会主义的政治经济学家了,他们都把政府视为一位潜在的“仁慈君主”,而他们的社会角色就是“说教者”和“谋士”———劝告君主并与君主商定公共利益的定义和标准,然后建议君主采取增进这些公共利益的手段。主流经济学家致力于为他们的“社会福利函数”确定定义和标准,试图从政府那里寻求解决所有社会经济问题的办法。而公法学家的主要任务就是对这些问题的解决提出立法建议。


  

  每一种行政法理论的背后都根植于一种更为广阔的政治经济学传统。19世纪晚近以来,主流行政法学家的分析方法也主要建立在有机体的国家概念和把官员视作具有集体身份的个人基础上。中国和前苏联的“管理法”、[13]国家干预主义下的管制的或功能主义的行政法,[14]以及其他种种以“公共权力理论”或“公共利益理论”等名称标识的功能主义行政法都是建立在这个方法论的基础上。


  

  狄骥在将公务论作为现代公法的理论基础而替代“国家主权”论的时候,曾试图同时拒斥方法上的有机体主义,[15]倡导方法上的个人主义并建立公法的“社会实证学派”。但除了“社会连带关系”假设外,狄骥未能阐明国家为什么,以及如何发现和提供有效和公平的公共服务的现实基础,以及这样一种新的公法体系如何成为可能,同时,狄骥对公共服务的理解过于简单,他未充分关注到由于政府对公务的垄断或特许经营可能导致严重的腐败、寻租及其他一些后果。布坎南评价道:


  

  狄骥未能认识到,不同的个人和团体可能希望从集体行动中获得不同的“公共服务”。对他来说,“公共效用”具有一种客观的特征。因此,他没有考虑公共服务的适当扩展问题。结果,他的“公共服务”观念被利用为发展时而被称为“福利国家”的东西的理论基础。[16]


  

  狄骥之后,行政法学家曾讨论过方法上的个人主义和有机体的概念的关系问题。核心问题是能否接受行政机关的人格性和有机体的概念。争论的结果似乎是肯定的意见更显得合理:行政机关在其本质上并无人格,但由于法律的拟制而有了人格。“机关在外部的关系上,没有自己的目的和利益;机关的行为必须是为了国家的目的和国家的利益。所以在内部的关系上,机关自身的目的和利益,也往往和国家的目的、利益一致。”[17]相应地,方法上的个人主义未受到应有的重视,甚至时至今日,许多法学家都未曾区别方法上的和规范的个人主义。行政法规范主义传统或控权理论模式的规范基础是个人主义,但分析方法却不是。法学家曾试图将官员个人的行为动机与国家的行为动机区别开来,以更现实地构建对行政自由裁量权的控制机制。但这种分析方法是不彻底的,也缺乏内在的逻辑一致性。因为它一方面不否认行政机关和议会本质上是超越于个人之上的有机体,具有独立的人格;另一方面又假设议员和法官具有不同于行政官员的行为动机———议员出于选民的需要制定出代表公共利益和抑制行政权滥用的法律,法官能够公正司法。但是,为什么能制定出这样的法律呢?法官为什么要依法作出公正的判决呢?事实与设想并非一致,布坎南指出:“我们时代面临的不是经济方面的挑战,而是制度和政治方面的挑战,我们应该发明一种新的政治技术和新的民主模式,它们将控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”[18]



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