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论民事诉讼中的司法能动性

论民事诉讼中的司法能动性


肖建华;施忆


【摘要】我国法院审判方式改革几乎都是围绕着如何最大限度缩小法官权限、抑制司法能动性而进行例度构建的,但实践表明,将诉讼简单化为当事人双方时立,审判权无所作为,以雄护“形式正义.,背离“实质正义”的所谓“正义”是不存在的,针对审判改革的现状,有必要进行反思。否定职权主义,绝对不等于否定法院职权的作用,而是常要对其加以规制,进行扎实而具体的程序制度构建。
【关键词】司法消极性;司法能动性;自由裁量权;合作主义
【全文】
  

  一、司法消极性与司法能动性界定


  

  从历史上看,一直存在着司法能动性与司法相对抑制性之争,但是长期以来,司法多以一种相对消极的面目出现。


  

  (一)司法消极性及其表征


  

  关于司法消极性,或者说司法被动性,托克维尔曾有过精辟的论述:“司法权的第三个特征,是只有在请求它的时候,或用法律的术语来说,只有在审理案件的时候,它才采取行动。……从性质上说,司法权自身不是主动的。要想使它行动,就得推动它。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人,请它纠正一个非法行为,它就加以纠正;让它审理一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面,以法律的检查者自居,那它就有越权之嫌。”[1]


  

  在民事诉讼中,司法消极性集中体现在以下几个方面:


  

  1.从程序启动上(包括执行程序的启动),审判权严格的受制于当事人处分权,程序启动与否,完全在于当事人是否行使诉权,法院不能主动介人到民事纠纷中;


  

  2.从程序运行上看,程序的运行在很大程度上由当事人行使诉讼权利决定,比如保全、调解[2]等;


  

  3.从裁判对象上看,法院裁判对象的范围严格受制于当事人请求的范围,当事人没有提出的事项,法院不得进行裁判;


  

  4.从裁判依据的事实基础来看,必须是由事人提出,并经一系列程序加以转化后,方可作为裁判的依据。即便是法院依职权调取的证据,也必须在法庭上宣读。


  

  考察上述几个方面,会发现一个很有趣的现象,那就是司法消极性的表征,正是当事人主义的核心内容,所以从这个角度上讲,当事人主义应当是架构在抑制司法能动性基础之上的,至少在理论上,他们呈现此消彼长的关系。


  

  (二)司法能动性及其表征


  

  所谓司法能动性就是“一种司法哲学观,是法官在司法过程中采取的一种灵活方法,秉承一定的法律价值,遵循一定法律规则,创造性地适用法律,理性地作出判断,从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展”。[3]



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