论民事诉讼中的司法能动性
肖建华;施忆
【摘要】我国法院审判方式改革几乎都是围绕着如何最大限度缩小法官权限、抑制司法能动性而进行例度构建的，但实践表明，将诉讼简单化为当事人双方时立，审判权无所作为，以雄护“形式正义.，背离“实质正义”的所谓“正义”是不存在的，针对审判改革的现状，有必要进行反思。否定职权主义，绝对不等于否定法院职权的作用，而是常要对其加以规制，进行扎实而具体的程序制度构建。
【关键词】司法消极性；司法能动性；自由裁量权；合作主义
【全文】
一、司法消极性与司法能动性界定
从历史上看，一直存在着司法能动性与司法相对抑制性之争，但是长期以来，司法多以一种相对消极的面目出现。
（一）司法消极性及其表征
关于司法消极性，或者说司法被动性，托克维尔曾有过精辟的论述：“司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在审理案件的时候，它才采取行动。……从性质上说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人，请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审理一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面，以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”[1]
在民事诉讼中，司法消极性集中体现在以下几个方面：
1.从程序启动上（包括执行程序的启动），审判权严格的受制于当事人处分权，程序启动与否，完全在于当事人是否行使诉权，法院不能主动介人到民事纠纷中；
2.从程序运行上看，程序的运行在很大程度上由当事人行使诉讼权利决定，比如保全、调解[2]等；
3.从裁判对象上看，法院裁判对象的范围严格受制于当事人请求的范围，当事人没有提出的事项，法院不得进行裁判；
4.从裁判依据的事实基础来看，必须是由事人提出，并经一系列程序加以转化后，方可作为裁判的依据。即便是法院依职权调取的证据，也必须在法庭上宣读。
考察上述几个方面，会发现一个很有趣的现象，那就是司法消极性的表征，正是当事人主义的核心内容，所以从这个角度上讲，当事人主义应当是架构在抑制司法能动性基础之上的，至少在理论上，他们呈现此消彼长的关系。
（二）司法能动性及其表征
所谓司法能动性就是“一种司法哲学观，是法官在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展”。[3]
