第四，司法能动是司法程序权利生成功能的必然选择。
成文立法对权利的保护是不周全的，立法者不可能完全发现现实生活中早已存在的“自然权利”，[10]所以立法不可能把所有的权利都纳人其中，即便立法者已经发现这种权利，但是由于立法是一个相对独立稳定的过程，就决定了这种“权利”在法律上的确定需要一个很长的过程，必然导致在此之前的权利保护处于真空，[11]在此种情形下，司法过程就需要发挥其能动性，当社会上已经存在一些未被纳人到法律体系之内，但是又具有合理性的利益时，司法审判除了辨明是非、做出裁判之外，还需要进行一项能动地活动，通过个案审理生成当事人的权利，进而通过一定程序，将这种由司法过程中生成的权利升化为法律的实体或者程序性权利，从而达到完善立法的作用。[12]
第五，司法能动性作为一种司法裁判的方法存在于司法过程中。
司法能动过程并不是一个虚无缥缈、毫无依据的过程，其运行过程必须有一套严格的逻辑推演程序和价值判断选择规则，而体现这些程序和规则的就是立法文本，以及从文本上体现出来的法律精神，而且，自由裁量本身就蕴含了将法官个天的世界观、价值观渗透到具体个案裁判的意味，但是，作为一个专业阶层，法官上述理念的建立，除了其个人的生活经历之外，还需要他们有良好的法律修为及令人尊敬的道德情操，而这些要素的建立，是基于他们对法律的深刻理解之上的。
法律条文的规定仅仅是对社会生活规范的高度概括，作为一种原则性的、相对稳定的体系，其最终发挥作用必须通过社会司法实践，而司法过程无疑又加人了程序主体对正义、公平的观念，司法过程不是一个绝对封闭的系统，它无时无刻不受到来自社会生活各个方面的影响。作为裁判者，在运用规范性条文时候必然会融进其本人对法律规定、法律价值的主管感受和理解，并且在既有规定中融入新的内容，使得法律的最终落实与社会普遍的善良风俗保持相对一致，从这个角度讲，司法过程“放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性并成为社会调整社会变化的更能动的工具，在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合”。[13]这样的司法体系体现了裁判者能动性的发挥，作为一个开放的、吸纳了社会善良道德风尚的体系出现。从某种意义上讲，司法能动性也是法官在现有法律规范的基础上进行司法运作的一种方法，因为裁判本身除了考虑既定法律的规定之外，还需要考虑裁判结果是否能为社会大众所接受，因为一旦一份裁判完全背离了社会道德准则，那么它也就失却了存在的社会基础，而对社会普遍道德规范的考察过程又恰恰是裁判者基于法律而又突破法律严格规定的能动性运作。
