只有提高法官队伍的整体素质，使法官真正树立公平、正义、和谐的理念，才能真正解决“人”的问题。为此，学界和实务界都提出了不少对策，包括提高法官门槛，实行严格的法官问责机制、高薪养廉等，这都为我们对人进行改造提供了良好的出路。
（三）民事诉讼立法上确立明确的法官自由裁量空间，并制定相应的问责机制目前之所以会出现审判权缺失和失范，司法能动性极度压抑和极度膨胀两种极端并存的局面，很大原因就是因为在制度上没有明确法官发挥自由裁量的领域，而且对法官“合法的”枉法没有相应问责机制。主观能动性的发挥亦需要制度保障和规范，因此，有必要从立法上明确法官在哪些领域可以发挥司法能动性，并明确，司法权的责任，一旦出现当为而不为或者不当为而为的情形，能够有相应的制裁措施。既激励法官发挥主观能动性，实现司法能动的效果，又避免肆意胡为。
（四）赋予当事人必要的权利，对法官行为失范进行监督和制约
当事人对诉讼过程的把握和监督，将直接影响其对诉讼结果（判决或裁定）的接受程度，目前我国之所以会出现当事人普遍不服裁判的局面，原因是当事人对诉讼进程无从参与和把握，对诉讼后果无法进行整体把握，从而形成法院裁判与当事人预期相差甚远的局面，也就是人们所说的“裁判突袭”现象。解决这个问题，需要给予当事人以程序参与权，使法官的审判活动置于当事人监督之下，并赋予当事人以异议的权利，针对审判者“无为”和“胡为”都有相应武器加以抵制，从而促使司法能动性的发挥，并在监督和制约下实行司法能动性的良性运行。
“法律的基本价值取向在于在动态中实现民主与效率、个人权益与社会利益的最佳结合。因此，诉讼中的司法能动性，首先就要求法院在一切可能的条件下，勇敢地承担艰巨的社会责任，综合和协调不同的社会利益.推动法律不断地向前发展，成为公平与正义的化身，法律的代言人。
但是，不论在哪个国家，司法活动总离不开该国的政治体制、政治制度、法律文化、历史传统等外部因素和法院的内部结构、工作程序、法官的个人素质等内部因素的制约。法院所承担的社会责任，怎么也不能超出司法权的正常活动范围，否则，必然走向灾难性的司法独裁或被社会所抛弃。这样，司法能动性同时要求法官保持高度的自我克制，科学地确定司法权作用的合理范围，避免走人极端，成为万能的法官或全能的司法权”。[18]
【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。施忆，中国政法大学硕士生。
【注释】
托克维尔.论美国的民主（上卷）.董果良译.北京：商务印书馆，2004，110-111.
只有很少一部分案件是法院主动进行调解（离婚案件起诉到法院必须先经调解），但很多案件是否调解结案，完全取决于当事人意愿。
张榕，陈朝阳.中国司法能动性的开启及其规制——以最高人民法院《民事证据规定》为中心的分析.厦门大学学报，2004，（5）.
虽然不少学者都在极力倡导“起诉一本主义”，但是就目前的实践来看，我国起诉制度上仍然实行的是法院实质审查，而不是一种纯粹的程序性审查。
《关于民事诉讼证据的若干规定》完全否定了法官职权调查权，将对案件真实情况的内心确认转化为机械的形式比较，这是中国审判权从实体正义领域退出的最直白的申明。参见肖建华.审判权缺位和失范之检讨—中国民事诉讼发展路向的思考.政法论坛，2005，（6）.
邵正洪.自由心证支持体系构建之实证思考.人民法院报，2004-01-01.
袁煜驰.论法官的自由裁量能力—从法官依职权调查取证的角度.中国法院网.http:// www.chinacourt.org/public/detail.php?id=185180.
张淑琴.论行政人员的个人伦理自主性.内蒙古大学学报，2003，（5）.
自然法学派认为，成文法的作用只在于将人们符合自然的权利进行固定，从而为公力救济提供正当性，但是并不是说，没有法律的规定，这种权利就不存在。
例如，有关居住权的问题，立法没有作为权利明确规定，但是现实生活中，保护离异一方、或者公房使用者继承人的居住权是十分必要的，否则，司法过程就有可能偏离实质正义。
宽泛地说，我国的司法解释实际上就体现了程序的权利生成功能。
诺内特，塞尔兹尼克.转变中的法律与社会.张志铭译.北京：中国政法大学出版社，1999，82.
高鸿钧.法范式与合法性哈贝马斯法现代性理论评析.中外法学，2002，（6）.
兽道夫•瓦塞尔曼.从辩论主义到合作主义.转引自米夏埃尔•施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃.赵秀举译.北京：中国政法大学出版社，2005，372.
诉讼如果由当事人直接对抗，法院完全退出，由于自身能力和条件的差异性，在诉讼起点上就不公平，这样的不公平状态将一直持续到法院裁判，造成裁判的偏差和谬误。由于能力上的不对等，导致当事人在举证能力上的不平等，最终体现为裁判的不公平。
肖建华.审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考.政法论坛，2005， （6）.
周汉华.论行政诉讼中的司法能动性——完善我国行政诉讼制度的理论思考.法学研究.1993，（2）.
