基于上述原因，笔者认为，应当重新思考2001年《婚姻法》中有关禁止结婚的条款。姑且不提2001年《婚姻法》第7条的目的与手段之间关联的合理性问题——禁止结婚的目的在于优生(除防止乱伦外)，但如果当事人不生育，亦同样禁止吗？2001年《婚姻法》相关条款所体现的优生目的本身即有违宪之嫌。笔者认为，2001年《婚姻法》第7条应改为告知性的条款，即告知近亲结婚、有遗传性疾病者结婚生育的风险，而不应一律禁止，以硬邦邦的法律棒打活生生的“鸳鸯”。
(三)绝育与生育权
绝育手术应用于计划生育是普遍现象，在优生法制中则主要用于患有严重遗传性疾病者和智障者。那么，实施强制绝育与宪法所保障的生育权之间是否相抵触呢？有一种观点认为，对患有严重遗传疾病者和智障者的生育进行限制并不侵犯其生殖权，其理由也在于《宪法》第51条的规定。持这种观点的学者认为，智力严重低下者无限制地享有并行使生殖权，已经对我国人口素质的提高构成严重威胁，也损害了其子女、监护人的切身利益，对其本人也是不利的，应当依法限制其生殖权。这不仅不构成对其享有的基本人权的侵犯，恰恰是改善其生存状况，保证其更充分地享有其他人权的明智之举。[33]但是，这种观点忽视了生育权的基础性和自然性，忽视了人口素质的政策性和模糊性，简单地以所谓国家利益来限制乃至剥夺个人的基本权利。
强制绝育虽然是侵犯生育权的做法，但在当事人知情同意的前提下实施绝育手术则具有一定的正当性。根据《母婴保健法》第18、20条的规定，绝育手术应当由医生说明情况，在得到本人(本人无行为能力时其监护人)同意后，即可实施。这一规定遵循了伦理上的知情同意原则。从理论上说，是否实施绝育手术属于男女双方特别是女性自我决定权的范畴，属于生育权保护的范围之列。然而，在我们现行的社会认知下，在社会援助十分不健全的情况下，当事人是很难作出不绝育的选择的，对于女性来说更是如此。不过有一个值得注意的问题是，在当事人本人无行为能力时，现行法律只是要求其监护人同意即可实施绝育手术，其生育权能否得到切实的保护呢？例如，为智障女实施子宫切除在全国各地医院便是约定俗成的事情，残疾女性生育权的保护现状令人堪忧。2005年发生的一起“切除智障少女子宫案”[34]发人深省。2005年4月14日，江苏省南通市社会福利院将2名精神发育迟滞(重度)的女孩送至医院，实施了子宫全体切除手术，其理由是2人来月经后，因痴呆不能自理，给护理工作带来难度。从法律上说，福利院是2名智障少女的监护人，但正是在这一监护人的安排下2名少女被实施绝育手术。后来，该案被检察机关提起公诉。终审法院江苏省南通市中级人民法院指出：“我国法律只规定了禁止结婚的情形，并没有具体规定禁止结婚的人群就无生育权，更无‘绝育’的强制性规定……福利院作为两被害人的监护人，应当履行好对该两名女孩的人身、财产及其他合法权益的监护职责和义务，监护人不得做侵犯被监护人合法权益的事情，更不能以伤害被监护人身体的方法来减轻监护难度。上诉人缪开荣、陈晓燕作为福利院的领导负有对两被害人的具体监护职责和义务，无任何法律依据或行政规范授权二被告人可以作出伤害两被害人身体健康的决定，也无权以剥夺两被害人正常生理功能的方法损害其身体器官以追求她们生活质量的提高，在无明确的子宫切除手术的情况下，超出正当的监护职责范围，擅作决定对该两被害人施行子宫体全切除手术，致二被害人重伤，侵犯了两被害人的人身权利。”终审法院最终维持了一审法院作出的判决有关当事人有期徒刑1年缓刑2年和管制6个月的刑罚的判决。法院的判决是值得肯定的。该判决不仅肯定了智障少女的生育权和其他人身权利，而且也为监护人履行职责的方式划定了必要的界限。但是，无论如何，损害已经发生。要想避免这种损害的发生，仅靠督促监护人适当地履行法定职责是不够的，尚需从实体和程序两方面加强制度的保障。具体建议如下：(1)应当秉承知情同意原则，即若智障者有可能或者以后有可能理解，则应等待其能够理解之时实施手术；若始终无法理解，则应严格遵循以下原则。(2)应当恪守智障者最大利益原则，即应以治疗为目的，维护智障者的身心健康完整。(3)应当谨遵正当程序原则。1971年联合国《智力迟钝者权利宣言》第7条就规定：“智力迟钝的人因有严重残缺而不能明确行使各项权利或必须将其一部或全部权利加以限制或剥夺时，用以限制或剥夺权利的程序务须含有适当的法律保障，以免发生任何流弊。这种程序必须以合格专家对智力迟钝者有具社会能力的评价为根据，并应定期加以检查，还可向高级当局诉请复核。”在美国、英国、澳大利亚等国家，对于绝育这种非治疗性手术，一般也是须经法院批准方可实施。[35]如此看来，西方学者对《母婴保健法》的担忧和排斥并非完全是空穴来风。《母婴保健法》确实体现着优生思想，即便有知情同意原则的规定，也存在漏洞，缺乏切实的保障。
