我认为,结婚是缔结婚姻的行为。结婚与婚姻成立既有联系,又有区别。结婚是婚姻成立的前提条件,没有结婚就不可能有婚姻。但结婚又不等于婚姻成立,欠缺结婚必要形式要件的结婚行为,并不能因此而使婚姻成立。如某人伪造结婚证,然后公开举行结婚仪式,该结婚行为并不能表明婚姻成立。又如,某甲不同意与某乙结婚,某乙通过关系,在某甲不在场的情况下,为某甲与某乙办理了结婚登记,该婚姻因违反结婚合意原则,其婚姻亦不能成立。由此可见,结婚只是当事人缔结夫妻关系的行为。而缔结夫妻关系的行为,是否可以使婚姻成立,则取决于结婚行为是否符合结婚的形式要件或结婚的形式要件是否成就。也就是说,结婚是一种行为事实,婚姻成立是一种法律状态。婚姻成立是对结婚行为的法律评价。符合结婚形式要件的结婚行为,婚姻就成立,否则,婚姻就不成立。
婚姻成立也不同于婚姻有效。婚姻成立与否,主要以当事人是否履行法定结婚形式或方式为标准而决定。至于结婚实质要件,不适用于婚姻的成立与否。在上述观点中,以“法定婚龄”、“一夫妻制”等结婚的实质要件作为判断婚姻是否成立的形式要件,实际上是混淆了婚姻成立与婚姻有效的界限,将婚姻成立等同于婚姻有效。婚姻成立,不同于婚姻有效。婚姻有效,需要满足婚姻的全部要件。婚姻成立只是具备了形式要件,并不一定具备婚姻的有效要件,两者不能混淆。否则,对于重婚等违反结婚实质要件的行为,都不能认定为婚姻成立。这将会在司法实践中,为处理具体案件造成理论上的障碍。因为若婚姻不成立,又怎么能构成重婚?在理论上不能自圆其说。
上述错误产生的原因,就是没有将婚姻成立要件作为婚姻的独立判断要件,而将其作为婚姻效力要件使用的结果,即要求婚姻成立也必须具备实质条件,没有区分婚姻的形成要件与效力要件。
2、不能满足司法实践的需要
在司法实践中,单一的婚姻效力标准,不能适用日益复杂的婚姻形态的需要。
首先,不能为正确划分婚姻成立与婚姻有效,或婚姻不成立与婚姻无效等婚姻形态提供理论标准,造成司法上的误判。如对于他人代理或冒名顶替登记结婚、借用他人名义或身份证登记结婚、使用虚假户口虚或假姓名登记结婚、隐瞒真实身份等欺诈结婚、结婚手续不完善或证件不齐全等并非法定婚姻无效的情形,都用婚姻效力标准进行判断,难以作出科学的结论。
如2005年8月23日,毛某与一自称为高某的女子到浙江省江山市民政局办理了结婚登记手续。三天后,该女子以回娘家为由诈骗了毛某7400元后逃走。后毛某持高某的身份证前往其户籍所在地查找,发现与自己登记结婚的女子与“高某”并非同一人。经向公安机关核实后方知有人冒用高某的名义借婚姻骗取毛某的钱财,该女子的真实身份及下落均无从知晓。2005年9月9日,毛某向江山市人民法院起诉要求与高某离婚,法院经审理认为本案原、被告之间并不存在婚姻关系,法院不能就并不存在的婚姻关系进行裁判,故裁定驳回了毛某的起诉。后毛某申请民政部门要求撤销婚姻登记无果之下,于2006年9月29日又向该院提出起诉申请,要求依法宣告其与高某之间的婚姻无效。江山市人民法院经审查申请人提供的证明材料,证实高某被她人冒用身份证与毛某登记结婚的事实。该院经审理认为:结婚登记必须符合婚姻法的规定,本案申请人与被申请人所办理的结婚登记系他人冒用被申请人的身份骗取登记,非出自双方的真实意愿,双方的婚姻关系应属无效。依据婚姻法及有关司法解释的规定,于2006年12月20日作出判决:宣告申请人毛某与被申请人高某的婚姻无效。[4]很显然,本案不属于我国婚姻法列举无效婚姻情形,认定婚姻无效没有法律根据。实际上,这里有两个“高某”,即一个“冒用者”,一个“被用者”。至于毛某与“冒用者”的婚姻是否成立与有效,不在此讨论。但法院判决毛某与“被用者”高某的婚姻无效显然是错误的。毛某与根本没有结婚的合意和婚姻事实,何有婚姻?“被用者”高某只是自己的身份被他人冒用结婚而已。因而,应当认定毛某与“被用者”高某婚姻关系不成立,而不是无效。法院实际是混淆了婚姻不成立与婚姻无效的界限。婚姻不成立与婚姻无效是有区别的。