尽管《法国民法典》采用了一般条款的模式,但法国商事法也存在一个“营业权”制度,只不过该营业权的含义不同于德国法中的营业权。该权利仅被理解为一种权利意义上的财产形式,包括一个企业的各种可移动资产,这种资产不是简单的指资产的集合体,而是超越于构成它的个别资产。营业资产可以由各种不同种类的财产构成,可以包括有形资产,如工场、设备等,也可以包括一系列无形资产,如企业名称、知识产权等。对于营业资产来说,还应当包括真实存在的、可以确定的,并且是合法的老顾客,对于潜在的,不可确定的、非法的顾客,如未经许可设立的赌场中的赌客就不包括在营业资产内。
(三)葡萄牙法——对妨害经营侵权行为分别适用特别规范
在葡萄牙的民法体系中,没有一般条款对侵权行为进行调整,也没有通过判例或立法确立一种可援引的权利对于妨害经营的侵权行为进行救济,此时葡萄牙的法律就区分妨害经营的侵权行为的具体类型,通过相关特别规范进行调整。例如,根据葡萄牙的法律,对于非法罢工造成的损失,可以通过罢工法领域的特别规范进行救济;对于侵害他人或企业的信用的加害行为可以要求加害人承担更重的责任进行救济。对于其他涉及妨害经营的领域,可以通过适用《葡萄牙民法典》第70条关于保护尊严、自治和隐私的条款进行救济。
意大利关于妨害经营的法律适用与葡萄牙的法律适用相似。意大利的法律体系也没有单设营业权,在涉及此类案件时有的适用信用权的相关规定,有的适用“对自己财产的完整性”的权利的规定,当涉及非法罢工的妨害经营的行为时,则适用罢工权的相关规定。根据意大利法的规定,罢工权存在一定的限制:如对人的身体和安全的尊重;对已经设立的公司的完整性及其机能的保护;对企业组织的保护以及不能妨害私人经济经营的自由。由于对权利的这些限制之和就相当于德国营业权的内容,因此在意大利属于非法罢工的情形,在德国就包含在侵害营业权的行为内。当涉及联合抵制的妨害经营的侵权行为时,一方面《意大利刑法典》对其提供保护,另一方面也受到《意大利民法典》第2598条的保护,该条款将联合抵制定义为一种非典型的不正当竞争行为。如果涉及联合抵制的行为人不是商主体,而是行业协会的成员,此时上述民法典第2598条就不适用,而应适用意大利宪法关于“妨害私人经济经营自由”的规定。
二、妨害经营侵权行为的概念和特征
究竟何种违法行为是妨害经营的侵权行为,是值得研究的。我们认为,妨害经营侵权行为,就是在商业领域中,以故意或者过失的违法行为方式妨害他人正常经营活动,造成经营者经营利益损害的商业侵权行为。
妨害经营的侵权行为具有下列特征:
(一)妨害经营的侵权行为的受害主体必须是商主体
妨害经营的侵权行为是发生在商业领域的侵权行为。商业领域,是从事商品经营或营利性服务的领域。由于该种侵权行为发生在商业领域,这决定了该种侵权行为受害主体的特殊性,即该种侵权行为的受害主体只能是商主体,即商人。
在19世纪之前,商人是作为一种特殊的阶层出现,此时对于商人的界定着重于其外部特征的描述;在19世纪之后,商人作为特殊阶层的身份色彩逐渐消失,此时对于商人的界定着重强调其实质性条件。界定商人概念的主观主义立法例不强调商行为的重要性,而是强调商行为的主体以及商行为的目的,如《德国商法典》第1条关于“为本法所设立目的而从事商事经营活动的人都是商人”的规定。客观主义立法例则强调商行为的重要性,只要从事商行为,不管是否经过登记,不管从事持续性交易还是偶然性交易,都属于商人,如1807年《法国商法典》第1条关于“商人者以商行为为业者”的规定。折中主义立法例则以现行《法国商法典》为代表,该立法例同时强调商主体和商行为的重要性,如现行《法国商法典》第1条规定:从事商行为,并以此为日常营业行为者,方属商人。折中主义立法例是现行通行立法例。
我们可以将“商主体”界定为,以自己的名义从事商行为,独立享有商事权利并承担商事义务的主体。商主体须具备下述三个要件:第一,必须从事特定的营利性行为;第二,必须持续的从事该行为,并以此为业;第三,必须以此营业为职业。由此,妨害经营的侵权行为的受害主体只能是从事经营活动的企业或者其他经营者,包括独资企业、个体工商户、农村承包经营户、公司和合伙等。不从事经营活动的自然人、法人或其他组织不能够成为该种侵权行为的受害人。而该种侵权行为的行为人的主体身份,则不受此限制,行为人既可以从事商行为,也可以不从事商行为。