这里所说的是一般情况。如果行为人故意违背善良风俗致商主体经营权的损害,则构成实质违法,也具备违法性。例如本文前述案例,被告实施的行为是在自己的经营场所范围内摆放样品花圈,这并没有违反法律。但是,经过法益的衡量,应当对行为人的行为作出限制,保护经营者的经营利益。因为行为人正是利用自己的权利,故意违背善良风俗,达到致他人以损害的目的。因此可以认定行为人的行为为违法行为。
在商业领域中,存在很多这样的情况,侵害行为本身并不能够表明该行为具有违法性,但该行为确实造成了他人的损害,此时认定行为是否违法必须对权利和利益进行权衡,只有通过利益权衡,才能够确定是否存在侵害这些权益的行为,在进行利益衡量时,必须考虑到行为人与这些权益相冲突的权利。以“违反善良风俗的联合抵制行为”为例,言论自由权具有崇高的地位,如果言论表达侵害了他人值得保护的利益,就必须进行法益的衡量。在决定联合抵制的呼吁是否违反善良风俗时,应从两个方面进行判断:一方面,该表达的动机和目的是什么,是属于纯粹私人事务的争论还是企图制造舆论;另一方面,根据具体情况,若目的正当,那么采用该种方式对他人利益的影响是否超越了适当的范围。也就是说,对于具体的情况,表达的动机和目的没有违反善良风俗,表达的方式也没有超越一定的界限,此时该“联合抵制”的行为就没有违反善良风俗,是合法的行为。一般认为,法益衡量须遵守下列原则:首先,应判断所涉及的该种法益与他种法益相比是否具有明显的优越性,如人身性的权利就比财产性的利益具有优越性。其次,如果涉及位阶相同的权利间的冲突,如涉及同是人格权的冲突时或同是财产权的冲突时,可以从下列两方面进行比较:一方面取决于应受保护的法益被影响的程度,另一方面取决于假使某种利益须让步时,其受害程度如何。最后,适用比例原则、最轻微原则或尽可能微小限制的原则,为保护某种较为优越的法价值必须侵害一种法益时,不得超过此目的所必要的程度。
(二)妨害经营造成经营者经营利益的损害。
损害是指因一定行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。
对于财产权利,如果权利人不能正确行使,就会丧失因行使该权利可能得来的利益,就会产生财产损害。在商业侵权中,间接损害较为常见,例如债权受到侵害并不产生直接损害,而是使可得的债权财产利益丧失,产生的是间接损害。
妨害经营与一般的财产损害不同,妨害经营的侵权行为不是直接针对财产权或者财产,而是针对创造财产的经营活动。所以,妨害经营侵权行为的损害事实,是受害人的经营活动受到损害,而使其合法的经营利益受到侵害。确定妨害经营的损害事实,必须存在妨害经营行为实施前后的经营状况具有明显的不利益的客观事实,例如顾客的明显减少,营业利润的明显减少等。故妨害经营的侵权行为所造成的损害,一般是间接损失,是可得利益的损失。在台湾民法中,如果他人行为涉及对营业经济利益的损害造成经营者不能营业,对于该种损害学说上称为纯经济损失。由于经营者不能营业不能认为是财产权受到了侵害,因此不能适用侵害营业权的相关法律,只能适用“故意违背善良风俗”作为请求权的基础,要求行为人承担赔偿责任。
纯粹经济损失是一种特殊性质的损失,普通法系国家将它解释为“一种不是伴随着物质损害的经济损失。”对于纯粹经济上的损失,《瑞典赔偿法》第二条中有规定:“根据本条的纯粹经济上的损失是一种在任何方面都与对人身伤害或财产侵害没有关联的损失”。我们可以认为纯经济损失是指受害人因他人的侵权行为遭受了经济上的损害,但该种损害不是由于受害人所遭受的有形的人身损害或有形的财产损害而产生的经济损失,即受害人直接遭受财产上的不利益,而非因人身或物被侵害而发生,例如餐厅、工厂等由于停电、罢工不能营业等。纯经济损失的特点在于不伴随物质损害,因此关于纯经济损失的赔偿,无论是普通法系国家,还是大陆法系国家,多数国家都不主张赔偿此类损失。之所以许多国家持否定态度,主要是以下两个原因:第一,对纯经济损失进行赔偿,会无限扩大赔偿的范围,产生连锁反应;第二,纯经济损失无法量化,只有能够量化的损失才可以进行赔偿,因此对于赔偿的范围较难计算。