事实上,由于妨害经营的侵权行为造成的损害主要是间接损害,这种间接损害的表现,差不多就是纯经济损失,因为妨害经营的侵权行为所造成的损害,并没有具体损害人身和具体的物,而是与其无关的经济利益。将妨害经营所造成的这种纯经损失就作为间接损害认定,按照间接损害的赔偿规则确定赔偿责任。
对于妨害经营造成的损害,还可能造成既得利益的损害即直接损害,例如,经营活动受到损害,为了挽回损害而采取补救措施所支出的费用。《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任”,“并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。其中“调查费用”的损失就属于直接损害。
(三)妨害经营行为与经营权和经营利益受到的损害之间具有因果关系
确定妨害经营行为与经营权和经营利益受到损害的后果之间是否具有因果关系,应当区别情况,分别遵循以下三个规则进行:
规则一:如果妨害经营行为与经营活动和经营利益受到损害的后果之间具有直接因果关系,无需再适用其他因果关系理论判断,直接确认其具有因果关系。最常见的直接因果关系,就是一因一果,一个原因行为出现,引起了一个损害结果的发生。如果妨害经营行为与经营利益的损害之间也有其他条件的介入,但是可以确定这些条件并不影响妨害经营行为作为直接原因的,应当认定二者间具有因果关系。
规则二:如果妨害经营行为与经营利益受损的结果之间有其他条件的介入,使因果关系判断较为困难,无法确定直接原因的,应当适用相当因果关系进行判断。适用相当因果关系学说,关键在于掌握违法行为是否为损害事实的适当条件。适当条件是发生该种损害结果的不可缺条件,它不仅是在特定情形下偶然的引起损害,而且是一般发生同种结果的有利条件。如何判断相当因果关系,要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准,认为该行为有引起该损害结果的可能性,而在实际上该行为又确实引起了该损害结果,则该行为与该结果之间为有因果关系。
规则三:在特别情况下,如果确认因果关系确有困难,可以适用英美侵权行为法中的“事实原因—法律原因”的规则。事实原因,就是跟随结果发生同时存在的各个事实;法律原因也叫作近因,是被告对原告承担责任的最近原因,是一种自然的和继续的、没有被介入因素打断的原因,没有这种原因,就不会发生利益损害的结果。在适用时,首先确定该妨害经营的行为是否构成经济利益损害的事实原因,即是否构成该损害结果的多个前提事实中的一个;其次确定该行为是否为损害的法律原因,即一种自然的、未被介入因素打断的原因。若妨害经营的行为对于损害而言,既是事实原因,又是法律原因,即可确定该妨害经营的行为与损害之间具有因果关系。
总之,受害人在妨害经营行为实施前后的经营状况具有明显的不利益的客观事实必须与妨害经营行为具有因果关系,只有这样才能够责令侵权人承担侵权责任。
(四)妨害经营的侵权行为的主观心理状态是故意和重大过失
就侵权行为的一般构成要求而言,故意、过失均可构成,但是对于妨害经营的侵权责任构成,又不同的意见。
台湾学者认为,妨害经营的侵权责任构成,应当是故意的主观要件,理由是,因为妨害经营侵权责任制度保护的是合法利益,即经营利益,而不是权利,而法律保护利益与对权利的保护具有不同的要求。权利也是法律保护的利益,但其本身具有公示的功能,行为人在实施某种行为时,应当并且能够合理预见到自己的行为是否会损害他人的权利,所以即使基于过失造成对他人权利的损害,也仍然要承担责任。尽管合法利益也应受到法律的保护,但合法利益本身没有公示的功能,对行为人来讲缺乏一定的预见性。该不可预见性体现在:第一,不知道何种行为会导致对他人合法利益的侵害;第二,不知道实施该种行为会导致何种后果,需要承担何种责任。“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼,只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免,而对未防免者课以责任,才有意义。”从该角度讲,应当严格限制行为人的主观过错要件,对由于过失造成他人利益的损失不承担责任。因此,以故意作为妨害经营的主观过错要件,可以协调好保护他人的合法利益和行为人行为自由的关系。在涉及侵害他人合法利益要求行为人承担侵权的民事责任的情况下,应当协调好保护他人的合法利益和行为人行为自由的关系。“不论侵权、背俗或违法,要让行为人对其行为负起民事上的责任,都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提,其目的就在建立此一制度最起码的期待可能性,以保留合理的行为空间。”