不仅如此，《日本民事诉讼法》第244条也是争议的产物。该条规定：“确定判决，以主文包含者为限，有既判力。”[35]而《德国民事诉讼法》322条中并没有使用“判决主文”的字样。考虑到该法典是德国人草拟的，这一条的出现说明，将判决主文内容与诉讼标的划等号恐怕只是当时一部分德国人的认识。穆泽拉克就指出，仅从判决主文还无法充分确定既判力的范围，典型的是法院驳回诉的判决，人们必须得阅读判决中关于事实和裁判理由的部分才能探明判决主文的原始内容，所以第322条的意思应该是：“只有法院确认了的法律后果才能发生既判力，即只有将法律规范适用到作为裁判基础的事实关系上所获得的结果才能发生既判力。”认为人们“偶然”表达的“只有判决主文才能发生既判力”的观点至少是令人误会的。[36]
然而，经过一个多世纪的发展与积累，日本学者自认为其法律，无论是制度还是理论体系，均已经构筑得相当完整，一些代表性学者的权威地位很难被撼动，既有理论的解构几乎是不可能的。学者，尤其是部门法学者，要想在学术上有所突破非常困难。学术研究达到这样的程度，就只能通过更为细化的研究来加以深化，实现微小的突破。因此，日本的法学研究逐渐形成了以精致和严密著称的风格。这种精细是细节上的，有时仅仅是实践中出现的很小的问题。许多洋洋洒洒数万言的论文，其原创成分可能只有区区几百字，而且还必须通过反复比较和细致观察才能发现，其精细分析可以说达到极致、甚至繁琐的程度。[37]这一点在诉讼标的理论研究方面尤其明显。
4．诉讼标的理论的知识系谱在台湾学者的学习与传承中变得越来越窄
台湾学者多有留日学习背景，因此在诉讼标的理论的研究上，学者们热衷于研读和转述日本学者对德国理论的介绍与研究成果，各种学说都有拥护者。比如老一辈的民事诉讼法学家中石志泉、汪祎成、王甲乙等是旧说的支持者；杨建华、骆永家则是新说的代言人，并极力推崇争点效理论；陈荣宗则是旗帜鲜明地鼓吹新实体法学说。[38]但是，仔细梳理这些学者的研究成果可能发现，形成于德国、发展于日本的诉讼标的理论传递到台湾时，由于经过了日本学者这个“二传手”，无形中出现了一个“理论暗礁”：德国的历史与文化背景被有意无意、或多或少地滤掉了，“诉讼标的是判决主文内容”，“诉讼标的决定既判力客观范围”的命题被当做亘古不变的圭臬来顶礼膜拜。有关诉讼标的理论的知识系谱越来越窄，其研究中更多制度设计的实用主义，更少关于文化与制度变革的动态内涵的关照，对既有理论中的漏洞、瑕疵之于立法与实践可能产生的负功能的担忧不足，制度设计更加大胆。台湾学者在立法上的影响力之大一定令德、日学者自叹弗如：一些在德、日被认为不够成熟、仍然属于非主流、司法判例尚不见踪影的观点，已经体现在台湾的立法中。比如，与“诉讼标的”一词并不直接显见于德、日民事诉讼法典中不同，该词成为台湾民事诉讼法的关键词之一，散见于二十多个条文之中，该法第400条第一项更是在字面上直接把既判力客观范围与诉讼标的捆绑起来：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉。”再比如，在德、日尚未跻身主流的“相对的诉讼标的说”，却经台湾新生代学者的极力鼓吹，[39]很多内容已经体现在近十年来的台湾民事诉讼法修正案中。
四、“屠龙术”困境与方法缺陷
诉讼标的研究到如此深入和精细的程度，但是却没有带来满意的结果。人们失望地发现，那些看似精密的论证却导致理论循环。高桥宏志就指出，如果那些从实体规范统合角度探讨解决请求权竞合的学说能够在民商法领域取得成功，那么一个案件中只产生一个请求权，构成一个诉讼标的，对于诉讼标的的把握既可以象旧说那样按照实体法上的请求权来确定，也可以按照新说的主张，根据当事人声明的给付之地位来决定。在这个意义上说，诉讼标的争论的内容将归于空洞化。他不无沮丧地说：“随着民法关于请求权竞合问题研究的发展，新旧诉讼标的论的争论变得无意义了。”[40]如同有关请求权竞合的理论研究一样，争点效理论在延展了自己的经络的同时，也造就了新的软肋。比如争点效的“前后诉系争利益相同”要件就可能导致该效力处于不稳定状态，一旦当事人以后诉系争利益大于前诉的，便可以主张争点效不发生，那么该效力就是很容易被规避的，因而是没有可预见性的；而且争点效与既判力的遮断效之间界限模糊，有交叉重叠处等等。这样一来有关争点效理论构建的价值就被极大削弱了。
另一个问题是，尽管理论成果汗牛充栋，对司法实践的贡献却微乎其微。比如新堂幸司争点效理论在理论界影响很大，其论证在回应各种批评与质疑的过程中越来越细致，但直至今日，司法判例对该理论一直持谨慎的态度，不大敢用。当然，司法实践对新诉讼标的说敬而远之的原因可能是复杂的，不排除因新说对法官释明义务的要求大大高于旧说，可能给法官带来较重的负担与风险而遭到法官的排斥，[41]但更多的是因为理论脱离实际。穆泽拉克无奈地承认：“尽管有关诉讼标的的意见多种多样，尽管为了准确阐明诉讼标的概念在教义上花费甚巨，但在实践经验中，各个理论和观点之间的区别并不明显。在诉之申请可以有不同事实情况作为理由基础的案件中，虽然在理论上可能得出的结果大相径庭，但在实践中案件的处理结果却是相同的，也就不奇怪为什么判例相当少地理会理论之争并且甚至认为这是徒劳的。”[42]日本学者也看出，虽然当下学术界中赞成新说的观点占据压倒性多数的地位，但实务界仍然采用旧说，认为只要对旧说予以调整就足以应付实务需要。这说明诉讼标的之论“只不过是理论上的争论。”[43]
还有一个问题或许更为致命：尽管耗费了几代学者偌大心血，理论达致自洽的理想自今也未能实现。诉讼标的理论研究一直在追求统一的概念，以实现命题的高度概括与一般化，成为一揽子解决诉的合并、诉的变更、诉讼系属、既判力范围等问题的最大公约数，但罗森贝克等最终不得不承认，“目前看来，这种统一解决方案几乎不能实现”。[44]
