因为新、旧诉讼标的说均不能在保障当事人诉权与维护既判力方面实现两全其美,于是从实体法角度界定诉讼标的的观点再次回潮,出现了所谓“新实体法说”。该说反对过分强调诉讼法的独立性,认为应当考虑其与实体法的关系,请求权竞合属于实体法问题,要通过建立新的请求权概念来解决诉讼标的为复数的问题。但是,持诉讼法立场的学者们立即批评说,民法为各个请求权分别规定了不同的诉讼时效,当事人的证明责任也不一样,因此用“统一的实体请求权”解决请求权竞合问题难度反而增大了。[8]
如果说此前的学说在表面上有一个共性,那就是力求探寻统一的诉讼标的识别基准(或是可以用来给诉讼标的下定义的本质属性),那么上个世纪50年代出现的“相对的诉讼标的说”则放弃了这种企图。有的学者提出应当区别诉讼中的诉讼标的与诉讼终结后的判决标的,二者不一定要完全一致;有的主张应当按照个别的诉讼状态决定采用一分肢说还是二分肢说,建立灵活的、内容可变的诉讼标的概念。[9]在他们的概念体系中,诉讼标的本质属性可以是多元的、变动的,有时甚至是前后不一的。
给各种学说一个透视图就可以看到,无论哪种学说都是在原告的起诉内容中寻找确定诉讼标的的基准。如果把原告的起诉内容分解为“原因事实(生活事实)—法律依据(实体法上的请求权)—诉讼请求(诉的声明)”三个要素的话,旧说是以“实体法上的请求权”为诉讼标的的本质属性,新说则是取两头,或者以“生活事实—诉的声明”,或者单取“诉的声明”为诉讼标的的本质属性。而相对的诉讼标的说则主张,不同的诉讼类型、不同的诉讼阶段,分别可以灵活地在原因事实、请求权和诉的声明中选择作为诉讼标的的本质属性。这无疑导致概念的不同一。所以鲍尔(Fritz Baur)评论道,各家学说“其见解差异之大,谓其对于概念之说明有所贡献,倒不如谓其只有增加混乱。”[10]
2.研究被锁定在法律解释论建立起来的理论框架中无法突破,只能在局部深化、精细化,理论繁琐主义盛行
《德国民事诉讼法》第322条规定:“判决,就以诉或反诉提起之请求所为之裁判为限,有既判力”。该条被旧说解释为:“判决以诉讼标的为限有既判力”。囿于法解释论,长期以来“诉讼标的=既判力范围”的命题已经成为学者们的思维定式,诉讼标的成为识别此诉与彼诉、划定既判力范围的唯一标志。各种修正诉讼标的的学说无一例外都是围绕请求权竞合时既判力范围的问题而展开,即便是强调独立于实体法的诉讼法视角的新说,其通过“请求+案件事实”确定诉讼标的的方案也不过是“将实体法上请求权具体化”的思路,仍然没有跳出旧说建立的架构。此后的理论发展呈现出在内部局部深化的状态,其“创新”表现为:局部理论的深度不断增长、新概念层出不穷、论证的理由愈发多元以及理论的细节更加精密。这在日本学者的研究中体现得尤为突出。
诉讼标的理论局部精细化的突出表现之一是对请求权竞合问题的深挖。比如奥田昌提出“请求权二重构造方式”的思路,认为在请求权竞合情形中,该请求权的属性可能存在物权性质与债权性质的重叠,应当从发生竞合的数个观念性请求权之中进行合理的取舍选择。不过他并未说明如何进行选择,因此被讥为“一个精致且颇富含蓄意味的学说”。上村明广写了一系列的论文,论证自己的“属性规范统合方式”方案,主张根据各个实体法规的含义与目的来赋予请求权合目的的属性。四宫和夫更是写了一本专著《请求权竞合论》,仔细地批判了上述两种学说后,提出自己的解决方案:应当对包含构成要件在内的全规范都予以统合,以达致“一个权利具有一个要件与一个效果”的明快的观念构成。但是,四宫的“明快的”理论模型理想却被认为是“非常费解的”,甚至对“应该如何把握诉讼标的”的核心问题也没有做出正面的回答,因此该说“在多大程度上可以获得成功,还是不得而知”。加藤雅信在从实体法规范之间的调整问题之视角,提出了“统一的请求权”概念来把握诉讼标的,设计了“纵型”和“横型”的统一请求权两种模型。在所谓纵型统一请求权中,作为诉讼标的的统一请求权属性决定应当根据各个部分所对应的请求权的实体法规范来进行,对于各个实体法规范之间的关系可以依据某种法则来进行评价。所谓横型统一请求权,如请求损害赔偿请求诉讼中,当事人同时可以主张侵权与债务不履行等请求权,二者之间不存在先后依次主张、抗辩而发生交错的关系,因此,其实体法属性的决定必须个别地来进行。但加藤的观点被指出“与新诉讼标的论没有多大变化”,而且该说想做出圆满的说明也不容易。还有学者专门致力于“票据债权与原因债权竞合问题”的研究,也涌现了许多学说,限于篇幅不再赘述。[11]
诉讼标的理论的精细化还体现在作为理论检验试剂的既判力客观范围的研究中。最有代表性的是新堂幸司提出的“争点效”理论。他特别解释争点与诉讼标的的区别在于,诉讼标的是判决对象,争点是作为推导出判决结论的手段。在对后诉发生的通用力而言,争点效与既判力具有同样的作用,但二者的区别除了争点效发生有严格的条件限制外,还在于两者的根据不同:争点效以当事人之间公平观念为根据,既判力则是旨在保障纠纷解决制度的实效性。有反对者认为该理论缺乏理论成熟性,有关要件也不明确。针对这样的批评,新堂就争点效发生的条件又增加了一条:“前诉与后诉的系争利益几乎是同等的”。但是关于什么是“系争利益几乎同等”又引发了争议,新堂不得不进一步细化该要件的识别标准,提出“前后诉经济价值的同一性”为判断标准,即在主文判断中所解决的系争利益的经济价值,在前诉请求与后诉请求中必须几乎相同。如果前诉的系争利益过小,进而无法与后诉的系争利益相比较,那么即便两者是共通的且在前诉中作为主要争点进行过争议,也不能妨碍当事人在系争利益更大的后诉中再度提出争议。至于争点效与确定判决的遮断效之间关系如何的质疑,新堂根据“主要争点”与“具有正当解决期待的争点”之间一致与否和背离程度,又提出了四个“模型”,大致的意思是:如果二者完全一致,那么争点效与遮断效重合;如果二者相异,那么背离的程度越大,争点效的作用就越突出。[12]争点效理论虽然吸收英美法系国家司法制度的片段(如争点排除效)和思想(正当程序与程序保障),力求有所创新,但仍然没有突破德国诉讼标的理论的基本框架。
其实,二战后的日本诉讼标的理论研究一度出现突破旧格局的势头,但终未成气候。日本司法制度在二战之后受美国当事人主义司法制度和程序正义观念的影响,发生了很多变化。在两大法系制度与理论的交互影响下,日本民事诉讼法学进入了一个所谓的理论激变时期,基础理论研究充分展开,理论及方法的创新非常活跃。有学者受程序保障理论影响,提出了一种完全脱离诉讼标的标准的“责任效力理论”。这种学说从质疑诉讼标的作为既判力客观范围的唯一基准入手,认为抽象的诉讼标的并不能成为具体个案判决效力范围的依据,而诉讼过程中当事人的行动以及享受了程序保障的当事人自我责任才是既判力的根据,[13]即依据当事人的程序责任范围为依据,参照诚实信用原则与平衡原则来确定既判力效力范围问题。[14]但是,这种观点无法提供一种象诉讼标的那样统一的、明确的、稳定的可以明示既判力范围的标尺,对当事人行动和是否实现了充分的程序保障的判断完全委诸法官,而这在大陆法系的司法技术当中被认为是不可靠的,该学说的实用性在司法实践中遭到质疑。新堂幸司为代表的主流学说的学者最终还是退回到传统诉讼标的理论中,试图通过统合诉讼标的理论与程序保障的观点来寻求问题的答案。“判决以诉讼标的为限有既判力”的命题如同一架铁笼,诉讼标的理论恰似“笼中鸟”,理论发展被牢牢禁锢于铁笼的框架之内,创新的努力只能是在局部进行深挖、细描和精修。