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比例原则的理论基础探析

  

  综上所述,只要是立基于宪政主义理念之上的国家,都有适合“合比例性思想”生根发芽的土壤,因为以权力有限为核心,约束国家权力行使,以维护自由权领域历来都是此等国家建制的基本前提。但是思想是否落实到具体的制度设计中,从而与具体的制度设计所契合,进而发展出一个具有规范作用的实际原则,则是另当别论的事情了。因为,各个国家的宪政体制设计以及各国的传统文化观念及法体系内部的安排不尽相同,拿大陆法系和英美法系而言,差异就很大,就是同为英美法系的英国和美国,或是同为大陆法系的法国和德国也表现出来在具体制度设计方面的重大差异(参见比例原则回溯与前瞻部分),可见思想归思想,制度归制度,不可一概而论。但无论选择什么样的方式来设计,西方社会无疑都受到了共同的思想洗礼,宪政基本信念的确立也经历了漫长的磨合和沉淀,其中“自然法的天赋权利观念确立了宪政的道德基础,宗教的幽暗意识格外强化了宪政对权力的设防性质,启蒙运动张扬了宪政的理性之光,契约传统型构了政府与人民之间的权利义务关系,分权传统为宪政提供了经验教训,……法治化的政治哲学则弥合了大众文化与精英法文化之间的紧张关系。”{6}这以上种种都共同筑起了一道对公共权力采取警惕和限制的大门。也因此都具备了产生合比例性思想的原发路径,从而得以派生出具体的制度。


  

  (二)国家权力和公民权利关系新发展视野下的比例原则


  

  以上讨论的只是问题的一个方面。还应该说明的是,社会不是静止不变的,随着经济的高度发展,自由竞争发展成为垄断竞争,矛盾激化,个人主义以及自由主义的思潮渐渐地受到了质疑,于是出现了“干涉主义”和“团体主义”的思潮,也出现了“最好的政府,最大的服务”的论调,社会国家和福利国家应运而生。在法哲学上也出现了颇具影响力的以庞德为代表的社会法学派,庞德汲取了耶林的利益分类说,将利益分成个人、公共和社会利益三类,并着重阐述了社会利益在整个利益体系中的地位及其具体内容。其指出:“从法律的作用来看,它是为了满足、协调、调整这些重叠和经常冲突的请求、要求,或直接予以保障,或通过界定和协调各种个人利益加以保障,以便使最大多数的利益或我们文明中最重要的利益有效果,同时使整个利益清单中的其他的利益的牺牲降低到最低限度。”{7}


  

  现实迫切使人思考,国家权力的目的及属性是否发生了质变,自由主义思潮的观点是否需要修正,笔者以为,随着社会的发展,越来越多的人认识到,个人利益和社会利益并非完全一致,二者既有相互矛盾的一面,又有相互统一的一面,为社会利益而对公民个人的自由和权利加诸义务已经得到了广泛认可,公共利益与私人利益已经不是处于绝对对立的局面,毋宁是要对二者进行调和,因为单纯为了公共利益而对个人权利加以限制毕竟是太简单化了,而脱离社会利益而保护个人权利也毕竟是毫无意义,正如美国学者施瓦茨所言:“所谓‘社会利益’归根到底不过是一种社会化了的个人利益,即以社会为中介,最终为社会成员个人所享受的利益,‘社会’本身并非一个人格者,因而无法享受利益。维护个人利益与维护社会利益‘不管哪一方没有另一方都将变得毫无意义’”。


  

  而比例原则如果固守着传统国家权力的作用,不去面对社会发展的大背景,将无法适应社会发展,在福利国家的背景下,将无法规制授益行政。因此,笔者以为,在这种福利国家的背景下,同样有合比例性思想存在的理由,也同样可以对比例原则进行证成。诚如某学者所言:吾人一方面承认国政之推行应消极地排除障碍,积极地追求公共福祉,以发挥福利国家经世济民的功能,当公益追求与个人权益保护处于紧张关系时,为了公益的追求,于事理上承认人民的自由权利应受限制。然而在另一方面,亦执着于此种自由权利之“侵害或限制”不可漫无边际,应以该被认可的公益之达成上所“必要”者为限。在此种公益、私益相互调和的思想契机下,随时代潮流演进,必然会发展出职司公私利益调和的比例原则{8}。



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