比例原则的理论基础探析
——以宪政哲学与公法精神为视角
The Theoretical Foundation for the Principle of the Proportionality
——From the angle of constitutional government philosphy and Public Law Spirit
姜昕
【摘要】比例原则不是凭空而来的，其产生、发展都离不开一定的文化传统背景。作为一个公法上的原则，由于其探讨的是国家权力与公民权利的关系，而国家权力与公民权利之间的关系是宪政哲学乃至公法哲学的基础，因此，比例原则是立基于宪政基础之上的。此外，在现代公法体系中，法治原则、宪政思想的确立及人性尊严、基本权利保护的确立，成为现代公法精神的载体，是公法追求的内在价值，这些也为比例原则提供了坚实的法精神基础。
【关键词】比例原则；宪政基础；法治国家；基本权利
【全文】
一、比例原则的宪政基础
比例原则作为一个公法上的原则，由于其探讨的是国家权力与公民权利之间的关系，必然离不开对国家权力和公民权利之间的关系的宪政哲学的探讨，而公民权利与国家权力之间的关系不仅是宪法法理学的基石，而且也是整个公法哲学的基础。公法哲学就是关于权力和权利的哲学。应该说，比例原则的产生发展的过程是以宪政哲学为依托，以公法哲学发展为基础。
（一）合比例性思想之于权利与权力关系梳理
在解读权利与权力的关系时，西方社会自由主义思潮始终贯穿于各个学科领域。对于国家权力与公民权利之间的关系出现过很多理论学说，最早产生的要求约束国家权力行使的思想可以追溯到1215年英国“自由大宪章”（MagnaChartaLibertatum）的制定，之所以说这部法律文件中出现了约束国家权力行使的思想，是因为其中有关于“犯罪与处罚应具有衡平性的规定”的条款的出现，即要求国家行使刑法权处罚人民时，要根据人民具体犯罪的严重性而制定刑度。因此，被称为合比例性思想的雏形。但是若考虑到此种思想产生的现实性拘束功能，也就是说，不局限在道德诉求的话，则必须将关注点放在合比例性思想的转化和发展上。由于合比例性思想是针对国家权力要求而来的，因此，若要对比例原则发展的全貌作以了解，必须从国家权力的分析人手，而这又离不开对国家权力的认识的法哲学观点的探讨。在自然法时期，由于认为所有的政治统治权力都是为了保护或贯彻前定的、非现世人所制定的普遍性之法而行使的，因而此等权力基本上只是执行的性质，统治者并不被认为是实际的主权者，严格说来，并无得以自行制定规范的现世权力存在，因此要求统治者合比例性地行使权力的思想其实并没有发芽生长的土壤[1]。由此可见，只有产生有权制定法规范，并且有权加以改变法规范的主权者的产生后，与近代国家权力意义相当的世俗权力才能有发挥的空间，合比例性思想才能落地生根。这要随着社会的发展才能落实。继中世纪自然法思想而兴起的是社会契约理论。就社会契约论而言，有17世纪和18世纪的学说，其中17世纪集大成者无疑是以洛克为代表的自由主义学说，洛克也被誉为自由主义的奠基人，其“社会契约论”的核心是：其一，强调政府的产生是基于公民的同意，洛克认为，订约者的“同意”不仅是政府成立的条件，而且也是他们服从政府时控制政府的手段，一旦政府违背契约，不再保护他们的自由权利时，他们就有权废黜政府，他仍服从政府的前提就是政府能保障他们的自由。其二，主张有限政府，即政府没有无限的权威，洛克认为，政府的权力必须受制于明确而特定的目的，政府只有忠诚地遵循保障人们自由权利这一目的，才有接受人们服从的资格，也就是说，政治权威不仅来自于权力，而且来自于对自身义务的遵守。其三，是对个人权利的极大关注，洛克说，政治之所以是必要的，是因为个人自由权利实现的需要，人们为了将自然权利置换为更高的社会权利，政治的产生就有了客观的依据{1}。笔者以为，一言以蔽之，其实构成洛克的政治、法治学说的基调就是对个人自由权利的保护。这一时期，由于均认为统治权力的形成是因统治者与被统治者订立契约而形成的，国家权力是来自一种委任关系，因此开始有了权力的行使应取向于国家目的的原则的观点的形成。这种主张的形成是可以理解的：契约是针对特定事项而订立的，统治者理论上也仅能在特定的范畴和事项中有权力，因此国家行为应该符合国家目的，换句话说，国家目的本身限制了国家行为的可能形态和范围。在这种思想的要求下，不难看出这里所说其实就是目的与手段的关系，而且基于契约的性质，也能够引申出国家只有采取那些对人民的自由权侵害最小的手段时，才能够说是符合国家目的的正当行为[2]。也因此，适合性及必要性的原形于焉产生。
