正是受18世纪以来的古典自由主义思潮的影响,宪政国家的发展无不以强调民主、代议制度以及自由主义思潮为核心。而且都植根于有限政府的理念之上,这种自由主义思潮也带来一些观念上的冲击,认为人生而自由平等,非国家所能妄加限制,因此,国家的任务仅在于限制妨害他人自由的行动,与他人自由无关的行动,国家不得妄加干涉的理念随之深入人心。但是这种自由权与现代以个人利益为核心内涵的自由权是不同的。以今日视界观察,自由主义法学的代表人物同样秉承了古典自由主义的传统,在维护个人自由和权利方面,同样是不遗余力。
当代自由主义大师哈耶克即认为:“就维护个人自由而言,权力的限制较之权力的来源更为重要,民主政治可能和最坏的独裁政治一样暴虐,源于大多数人意志的权力也会是专横的。所以,防止权力成为专断的,不在于它的来源,而是对它的限制。”{2}
德沃金也认为:“权利是掌握在个人手中的政治王牌,……在集体目标不足以成为否定个人希望有的东西或希望做的事情时,或集体目标不足以证成对个人施加损失或伤害时,个人就有权利。”{3}
罗尔斯也认为:“每个人都具有一种建立在正义基础上的不可侵犯性,这种不可侵犯性甚至是整个社会的福利都不能凌驾于其上的。……得到正义保障的权利不受政治交易的支配,也不受制于社会利益的权衡。”{4}
无论是古典自由主义还是当代自由主义的代表人物,都并不否认政府的存在,而只是想把政府的权力缩小至最小限度,以防止政府侵害自由。因此,诚如某学者所言,“自由的确保”与“法治的支配”是宪政国家得以建立的两大基石,从而国家机制之运作与权力行使的正当性也明确地被设定在尊重与维护自由领域的前提下,对于公共福祉之追求与实现。然而,自由的维护与公共福祉的追求并非全数并行不悖,两者扞格不两立的可能性实毋庸赘论。在两者有冲突的情形下,若不得不同意牺牲个人或社会之(局部)自由领域,以换得实现公共福祉的可能性是无可避免的话,则如何确保个人或社会自由领域的“牺牲”确有其!必要性和正当性——换个角度来看,即多大限度的国家权力之行使是必要且合宜的,遂成为欲贯彻宪政主义理想所无可回避的一大课题{5}。
在此等问题的挑战下,权力应如何行使以及怎样控制权力就自然而然地走进研究者的视野,而权力行使应合度的“合比例性思想”于公法领域的崛起、发展,并演变成为一个具有相当威力之具体的法学原则,似乎是顺理成章之事了。只是在古典自由主义思潮下的国家权力的概念还不成熟,还没有发展出以后的“三权分立”的三权,所以,应该说,在国家权力发展的历程中,只有存在现世权力——即立法权的明确用语出现后,以及自由权(基本权利)能够约束国家权力的要求产生后,合比例性思想才能发展成为比例原则,而具有三个方面的要求,现代比例原则的主旨——为有效维护个人自由领域,要求国家权力的行使不可逾越必要的限度,且与其所追求的目的之间要有一定的妥当联结——才算真正成熟。
总起来说,可以认为,西方国家的宪政观念来自早期“设防”的学说,即关于为防范国家权力侵害公民权利从而在国家权力与公民权利之间构造相互调适的制度装置的学说,这种学说的根据有二:一是公民权利之目的性与脆弱性;二是国家权力之手段性与扩张性。立宪主义在人权领域中的实现,经常遇到的一个难题就是人权的保障与限制的问题,从人权与立宪主义的关系看,人权保障已经成为立宪主义的重要内容,我们通常说的合理界限是指对人权限制要有一个恰当的度,既要保护社会和国家利益,又要保护个体人权。