一般认为，立法性规则涉及重要的政策判断，需要较为正式的程序来思考；而非立法性规则则仅仅是对法律或立法性规则内容的展现而已。[10]不过，已有司法实践打破了这种一般认识。例如，在“通用汽车公司诉拉克尔肖斯案”[12]和“利箭航空公司诉多尔案”[13]之中，哥伦比亚特区巡回法院在没有适用程序标准去分辨立法性规则与非立法性规则的情况下，就给予未经告知与评论程序而制定的解释性规则以立法性的效果。那么，法院究竟应该如何确定行政机关制定政策的裁量权程度呢？立法性规则与非立法性规则该如何区分呢？非立法性规则的效力又该如何判断呢？以下笔者试就美国行政法上的非立法性规则及其效力的判断以及美国针对非立法性规则的立法与实践进行研究，以期为我国行政规范性文件的制定、适用等提供有益的借鉴。
二、非立法性规则在行政规制中的作用
美国行政法上的立法性规则之所以必须经过告知与评论程序，其主要目的在于通过程序提升行政规制的质量的和公众参与的程度以及行政机关的政治责任。然而，由于这种程序要求会耗费行政机关较高的成本与时间，有时可能导致规制迟延甚至规制不作为，因此，美国许多行政机关从有效实现行政规制的角度来选择颁布立法性规则或者非立法性规则。也就是说，对于一些需要有强制性效果的规定，行政机关选择制定立法性规则；对于细节性的规定则由解释性规则来实现。由于非立法性规则主要在于阐释法律或立法性规则中已经存在的权利或义务，而非创立新的权利或义务，[14]因此在制定非立法性规则时，行政机关并不需要国会的授权。[15]同时，非立法性规则在程序方面的要求也不高，这正是非立法性规则所具有的优点。它可以减少因适用告知与评论程序而带来的繁琐，如美国得克萨斯州行政机关仅2001年就颁布了约17 927项非立法性规则。如果适用通常的告知与评论程序来制定这么多规则，显然耗时和费力。在实践中，特别是一些承担风险规制的机关如环境保护管理局、食品与药品管理局通过颁布大量的非立法性规则，切实提高了行政规制的能动性与质量。[16]
虽然非立法性规则在美国行政规制中发挥着巨大的整合性作用，但也存在一些负面影响。例如，因非立法性规则不能为私人设定权利和义务，故一项规则若为私人设定了权利和义务而未经告知与评论程序，那么该行政机关就被认定为滥用权力。[17]在实践中，尽管这些非立法性规则没有法律拘束力，也未经告知与评论程序，但因利害相关人很少质疑之，结果这些规则还是得到了遵守。[18]此种情况下制定的非立法性规则实质上是侵害了公众参与权。不仅如此，因美国行政法上的最终性或成熟性原则很难适用于非立法性规则，[19]加之美国联邦最高法院并没有阐明非立法性规则何时才是最终的或者具有成熟性的从而进入司法审查，故即使对非立法性规则进行司法审查，法院也难以确定哪些规则是立法性规则或者非立法性规则。这也就为行政机关利用非立法性规则滥用权力提供了机会。
三、立法性规则与非立法性规则之区分方法
