五、对我国的启示
行政规则特别是非立法性规则中出现的政策制定问题引发了美国学术界和实务界对于法律解释与行政规制能动性的深入探讨，这种现象在现代国家背景之下尤为突出。美国国会立法愈来愈倾向于制定具有开放结构的法律规范，行政机关因而必须阐释法律规范，实现规制任务。这就导致行政机关可能会在非立法性规则之中形成大量新的政策，法院对此必须依据传统的行政规则二分法进行界分，进而予以不同强度的审查。但是，由于法律解释与政策形成交织在一起的状态，这对如何适用司法审查的标准带来了极大的挑战。这正是美国行政法上非立法性规则运作遇到的难题。为此，学术界建议通过对非立法性规则进行立法从而对之拘束，而法院则试图重新梳理自己的判断标准。也许正是这种现象引发了我们对于法律解释与政策制定、法律与行政立法等问题的深入思考。虽然有些问题尚无定论，但可以断定的是美国行政法上为了充分发挥非立法性规则的能动性，必将在解释法律与阐释政策两个方面谋求平衡。这又必将引发立法、行政、司法之间的互动与合作，也必将引发现代行政法在某种程度上的变迁。美国行政法上的非立法性规则及其运作实践对于我国也具有重要的启示与借鉴意义，主要体现为以下四个方面：
第一，对于科学认识我国行政规范性文件的性质和功能具有一定的意义。我国行政法学界在界分行政法规、规章与行政规范性文件时通常以制定主体为标准，认为制定主体级别越高的行政规范性文件，越具有法律拘束力。然而，在实践中，那些级别较低的行政机关制定的行政规范性文件也发挥着重要的作用，而且多数还涉及公民的权利和义务。[40]虽然随着社会的发展，原先行政立法的范围受到了较大的挑战，许多以解释基准、裁量基准等形式出现的行政规范性文件也具有对行政相对人的法律效力且渗透于行政规制的所有领域，但如何对行政法规、规章与行政规范性文件进行分类，如何认识行政规范性文件及其性质、功能，将是我国行政法学界必须认真探讨的一个课题。特别需要强调的是，如果不彻底界分行政法规、规章与行政规范性文件，那么如何判断行政规范性文件的法律效力、对行政规范性文件作为行政法渊源的认定、按照不同的依据对行政规范性文件分类等问题都无法科学地作出回答。而美国行政法上的行政规则二分法依然值得我们借鉴。虽然当今社会的快速发展使得这种美国行政法上的行政规则二分法受到了严重的挑战，但这种二分法中所蕴含的为合法化、合理化非立法性规则而体现出来的自由、平等、民主等价值值得我们关注。例如，我国有学者主张应针对行政立法是对内还是对外产生效力来做区分，认为对外产生拘束力的外部法规涉及对公民、法人权利的限制，必须取得立法授权；至于对内部人员所作的命令，可基于职权，无须法律授权即可立法，但也不对外产生拘束力。[41]这种主张是否可行暂且不论，但其保障公民的基本权益之意蕴清晰可见。
第二，对于提升我国行政规范性文件的质量具有一定的意义。由于我国某些领域的立法并不完善，因此，行政规范性文件在行政规制过程中发挥的作用可能大大超过了美国非立法性规则在行政规制中的作用。但是，随着行政法治理念的不断深入，我国有关行政规范性文件的法制监督力度也会逐渐增大，我国已在不同程度上建立了行政规范性文件的备案审查制度、参与程序制度等。根据不完全统计，目前我国31个省、自治区、直辖市人民政府都建立了行政规范性文件备案制度，制定或者修订有关行政规范性文件备案和制定程序的规章有43部；90％以上的市级人民政府和80％以上的县级人民政府建立了规范性文件备案制度。在实施层面，以江西省人民政府为例，2003年6月至2009年6月共收到设区市政府及省政府部门报送备案的行政规范性文件803件，审查出存在违法问题的规范性文件72件，占总数的8.9％；2007年、2008年各设区市政府共受理各县(市、区)政府及市直部门报送备案的规范性文件765件，审查出存在违法等问题的规范性文件39件，占总数的5.1％。[42]这些针对行政规范性文件的法制监督制度是我国行政法制层面试图摆脱行政规范性文件发展中所遭遇的合法性困境之举措，同时也是行政规范性文件试图在法律解释与行政规制能动性之间保持平衡的举措。但是，备案审查以及参与程序是否能够满足行政规范性文件对合法性、合理性与能动性的诉求呢？对这一问题可能仍然需要进一步的探讨。然而，美国法院通过一系列判例确立的非立法性规则法理，特别是如何区分立法性规则与非立法性规则的方法以及非立法性规则在审判中应该处于何种地位的做法，除对我国司法机关具有一定的借鉴意义外，对于当前我国行政机关制定行政规范性文件而言更具有指导作用。例如，行政机关制定规范性文件是否需要考虑有无立法依据、立法机关授权或者是否影响公民的权益，行政规范性文件是解释法律还是形成政策，行政规范性文件的制定程序如何，行政规范性文件与先前相关的行政立法或者其他的行政规范性文件之间的关系如何，等等。这些行政性规范文件制定程序的构建和完善，无疑将会提升行政规范性文件的质量，促进行政任务的全面完成。
