尽管在“美国矿业联合会案”中，哥伦比亚特区巡回法院所确立的区分立法性规则与解释性规则的四项标准受到了学者与法官的高度评价，[32]但关于第四个判断标准似乎在各个巡回法院并没有得到始终如一的贯彻。[33]例如，在1997年“美国瘫痪老兵诉华盛顿特区竞技场案”(以下简称“美国瘫痪老兵案”)[34]中哥伦比亚特区巡回法院认为，如果一项规则是对先前解释性规则进行的修正，那么它也应该是立法性规则，这就意味着必须适用告知与评论程序。由此可见，美国的司法实践尚无法明确地界分立法性规则与非立法性规则，还有待通过相关立法来明确。
四、非立法性规则的法制化
虽然《美国联邦行政程序法》包含了大量有关非立法性规则的条款，但没有一个条款具体、细致地规定司法审查的标准与非立法性规则受到司法机关尊重的条件。虽然《美国联邦行政程序法》第553节授予行政机关发布解释性规则和一般性政策声明的权力，但它没有指明法院应该如何处理这些规则和声明，而且对于法院是尊重还是忽视这些非立法性规则以及给予行政机关的说明力多少权重，均未置可否。而《美国联邦行政程序法》第706节有关司法审查的条款，看似告知法院如何处理法律问题，但由于行政机关在其被授权的特定领域内往往比法院更为专业，因此法院在处理非立法性规则的问题上总是摇摆不定。[35]也就是说，立法并没有为法院提供更多的指导来处理非立法性规则问题。
为了发挥非立法性规则在行政规制过程中的积极功效，美国法学界一直在探索如何为非立法性规则进行立法的问题。而相关的修法建议也以关注行政过程为重心，从注重实效的视角推动非立法性规则的法制化。例如，有学者建议美国国会应该修改《美国联邦行政程序法》，使之包括有关非立法性规则的规定。该学者提出的修改建议的主要内容如下：[36]应当鼓励行政机关使用立法程序来颁布规则和政策，但也不应该阻碍行政机关通过非立法性形式阐明政策。只要满足了特定条件，法院就应该尊重行政机关的解释，即使它们是通过非立法性规则来加以阐明的。法院必须确认这种解释代表了行政机关的立场而不是行政机关个别雇员的立场。作为获得司法机关尊重的条件，这种解释必须在联邦登记上公布或者以其他的方式让公众知晓并可以获取。当行政机关溯及性地适用非立法性规则而引发不适当的困难时，审查法院必须阻止行政机关的行为。同时，只要行政机关改变立场的行为没有不适当地侵犯到溯及性的利益，也没有与规制条款所体现的意图不一致，法院就没有必要过多地关注行政机关的立场是否前后一致。概而言之，上述学者提出的修改建议说明了以下几个基本问题：(1)行政机关除了使用立法性规则之外，也可以使用非立法性规则来阐明政策。因为试图通过立法程序来解决所有的问题是不现实、不经济的，而且颁布非立法性规则也可以切实提高行政机关的规制能力。(2)只要满足了特定的条件，法院就应该尊重行政机关的非立法性规则。[37]这些特定的条件，在当前可能是专家、公众参与之下的行政决策。如果行政机关能够合理地解释自己的决定，那么法院就不应拒绝行政机关这种合理和公平的解释。(3)非立法性规则必须是由行政机关颁布而非个人意志的体现，并且必须公之于众。(4)非立法性规则原则上不具有溯及力。(5)在原则上，行政机关后面的解释在合理性上要优于先前的解释。如果行政机关能够为自己改变先前的解释提供充分的理由，那么就应该允许行政机关改变解释。但是，如果行政机关以非立法性规则改变立法性规则中的规定，则要结合具体个案进行探讨。[38]需要指出的是，对于上述学者提出的将非立法性规则法制化的建议，或许因美国国会意识到过于限制非立法性规则的作用反而会产生负面影响，故而一直没有作出回应。当然，在实践中，美国国会、行政机关、法院本身为正当化、合理化非立法性规则运作的努力并没有停止。[39]
