我们认为，由于此一问题可能涉及多个层面的利益衡量，立法者须慎重而为。应纳入考量范围的因素包括但不限于损害实际发生的概率及损害一旦发生，受害人的范围与受害程度的大小；潜在受害人对危险与灾害的抗御能力；此类高度危险作业对社会经济的整体推进作用和相关企业若对不可抗力负责将对本行业产生的消极影响之比较；是否存在相应的责任保险机制以分散风险，以及在社会保障体系还未臻完善的背景下，如何救济处于弱势地位的广大受害人，等等。必要时可以进行相关的社会调查、数据统计与量化分析等实证研究，以求获得正确与理性的判断。我们主张，随着整个侵权法的功能从非难不法行为向填补损害与分散风险转向，特别是责任保险制度的不断完善，高度危险责任更有理由成为纯粹的无过错责任。而《侵权责任法》中不可抗力抗辩在高度危险作业领域的高调复辟，其是顺应还是悖逆于当今社会发展的潮流？其是对历史的纠错还是又将成为一次历史的倒车？殊值推敲！面对事关重大的立法政策的选择，我们建议最好不要搞一刀切的做法，而是根据不同种类危险作业的特点及危险级别的差异，充分考虑上述诸因素后，进行类型化的规定。考虑到这项工作的复杂性、长期性与专业性，将其从未来制定的民法典中剥离而交由特别法承担，应为较优的选择。{12}
【作者简介】
刘保玉，北京航天航空大学法学院教授。孙超，单位为山东大学法学院。
【注释】胡建萍．涉灾案件审判和执行情况调查分析．牛敏．破解——大地震下的司法策略．北京：人民法院出版社，2009.
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【参考文献】{1}我国现阶段致力于建设和谐社会，这就要求应建立和完善多元化的受害人救济机制，其中完善侵权法制建设对于保护公民合法的权益，健全社会主义法制的作用日益突出。参见王利明：《建立和完善多元化的受害人救济机制》，《中国法学》2009年第4期,第161页。
{2}不可抗力的效力乃学界较为通用的词语，其实质涵义是指不可抗力抗辩对责任构成与否的影响力。
{3}参见杨立新：《地震作为民法不可抗力事由的一般影响》，载《政治与法律》2008年第8期，第5页。
{4}当然，同样不能笼统的说某大规模的流行性疾病的爆发就为不可抗力，而应视此疾病的严重程度、影响大小以及医疗技术的发展情况而定。
{5}汉德公式由美国法官汉德在“美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司”一案中提出，其基本含义是只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘以预期事故损失时，他才负过失侵权责任。
{6}对于设计人、施工人、监理人承担连带责任的立法建议与立法理由，参见梁慧星：《对
侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改意见》，
http://www.cass.net.cn/file/ 20090209215240.html(最后访问时间2009-10-29)。其具体建议条文为：“建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物，因设计、施工缺陷导致垮塌造成他人损害的，由设计人、施工人、监理人连带承担赔偿责任。但设计人证明其设计符合国家规定安全标准的，不承担赔偿责任”。另外参见《
建筑法》第
74条。
{7}“全有或全无”规则（dasAlles-oder-Nichts-Prinzip）来源于德国法，意指只要加害行为和损害之间存在因果关系，除可适用过失相抵外，加害人就要对全部的损害负责。参见周友军：《地震中工作物致害的侵权法救济》，载《社会科学战线》2008年第9期，第195页。
{8}在杨立新教授主持的《
侵权责任法司法解释草案建议稿》中，第
五十条即规定，依照
侵权责任法第
二十九条规定，行为人以不可抗力作为免责事由的，不可抗力对于损害的发生应当具有全部原因力。不具有全部原因力的，应当减轻行为人的责任。我们认为在立法目的上与“全有或全无”规则相同，即均在限缩不可抗力免责的范围，而加重侵权人的赔偿责任。惟在表述上其是从反面说明了若不可抗力与侵权人过错行为分别造成了损害，则侵权人对不可抗力造成的那部分损害可不承担责任。
{9}《美国侵权法重述（第二次）》在第522条即规定行为人从事异常危险活动，即使所发生的损害是因为不可预料的一项自然力的作用，也应对该损害承担严格责任。
{10}参见《最高人民法院关于从事高空高压对周围环境有高度危险作业造成他人损害的应适用<
民法通则>还是<
电力法>的复函》。
{11}参见“梁稿”第1605条，梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版，第87页；“杨稿”第112-116条，杨立新主编：《
中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第27-28页；“王稿”第
1911条，王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编》，法律出版社2005年版，第181页。
{12}如《
侵权责任法》中第
66条利用引致性条款，规定“因环境污染发生纠纷，排污者应当就法律规定的免责事由及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”，为
侵权责任法与其他特别法的沟通预留了管道，免责事由的范围及相关法政策的考量由后者完成。此为值得肯定的立法技术，并可为其他涉及无过错责任的法条借鉴。对于民法典应尽可能的保持体制中立，而将较为复杂的政策判断交由特别民法进行灵活性的规定，以保障民法典的基础地位及保持其稳定性的观点，可参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第12页。
