1.因事而异的不可抗力。自然界之各类现象,本身即有强弱之分,其对人类生活的影响亦有大小之别。是否构成不可抗力,自不可一概而论。最难预见之自然灾难如地震,也并非全部都是不可抗力,因为地震的震级强弱和影响大小是有差异的。《埃塞俄比亚民法典》第1792条即规定,只有“通常不能预见,并且绝对阻碍其履行其义务”的地震才属不可抗力。所以,震级较低、影响较小的地震,不一定被认定为不可抗力;强震之后的出现的余震,通常渐次减弱震级并有起伏,对于哪些可以构成不可抗力,也仍要回归不可抗力之一般构成要件加以判断。
2.因地而异的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影响范围极大,在四川、重庆、陕西、甘肃、河南、江苏、广西、山西等地都有震感,也都造成了一定程度的损害,但我们既不能将所有受到地震影响的地区都划为不可抗力规则适用的区域范围,也不能仅仅将震中造成特别严重损害的地区界定为适用不可抗力规则的区域范围,而应因地而异分别考量。国家应当根据地震损害的具体情况确定本次地震的灾区范围,以国家界定的灾区范围作为适用民法不可抗力规则的基本范围,在该范围内根据实际情况适用不可抗力规则。{3}另外,即使是同样严重的自然灾害,在不同的地区也可能有不同的界定。如破坏力极强之暴风雨摧毁房屋致人损害,若发生在沿海地区,由于暴风雨较为常见且并未达到前所未有的强度,则房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力为抗辩;相反,在较为干旱之内陆地区,同等强度的暴风雨因其甚为罕见,就可能认定为不可抗力。
3.因人而异的不可抗力。上文已经谈到,对“不能预见、不能避免、不能克服”的主体应采抽象标准与具体标准相结合的方式。这就决定了同样性质、同样强度的自然现象可能对某类人构成不可抗力,但对另一类人却可能不构成。如经营高尔夫球场的专业机构因未采取适当的避雷与劝返措施,致使球员遭雷击伤亡,应承担赔偿责任;而在普通学校操场踢足球的孩子突然遭遇雷电袭击,学校便可以不可抗力为责任抗辩。再如拥有专业知识与技能的建筑物设计、施工单位,应保障其设计、建造的建筑物符合规定的抗震及其他质量标准,若因未达标准而在地震中倒塌,则不能免责;而依一般生活经验自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致损害,即能主张不可抗力之抗辩。
4.因时而异的不可抗力。前已提及不可抗力之类型并非封闭,而是随着时代的发展、科技的进步而有所变化,某些情况已从清单中淡出,某些情况又被吸纳到清单中来。前者如一般的流感、霍乱、鼠疫等传染病,随着相关疫苗及药品的问世,不再符合不可抗力的要件而被摈除,这显示了人类认识自然与改造自然能力的提高;后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病,鉴于其突发性、严重性,并在一段时间内难以预防与控制,如果达到了非常严重的级别则应可归入不可抗力。{4}但随着医疗技术的发达,此类病毒和疾患终将可以避免与克服,从而复又退出不可抗力的范围。
三、不可抗力效力的类型化分析
正如杨立新教授所言,侵权行为法抗辩事由是由侵权行为的归责原则和构成要件派生出来的,适用不同的归责原则,就有不同的责任构成要件,因而也就总是要求与归责原则和责任构成要件相适应的特定抗辩事由。[7](P252)由此,不可抗力的效力在不同的归责原则下就会呈现出不同的样态,因而需要对其进行类型化的分析。
(一)过错责任领域中的不可抗力
1.不可抗力与过错。行为人惟有过错才应负责的信条与不可抗力抗辩具有天然的契合性,或者说不可抗力抗辩主要应适用于过错责任领域。如果说过错是从正面限定了侵权责任的构成要件,那么不可抗力抗辩则从反面否定了行为人过错的存在。两者总体来说处于一个相互检验、相互反证与相互否定的地位。此点可从以下两个角度论证:
第一,从注意义务的角度来看,由于过错是行为人在某种情况下未尽到一般理性人的注意义务,而对侵害结果的可预见性及可避免性构成了必要注意的条件。[8](P258)其中,对某种损害的发生能否预见是确定注意义务是否存在及是否违反的关键,而不可抗力及其造成的损害恰是不能预见、不能避免与不能克服的。由此,不可抗力与无过错统一在了行为人对其不能预见的损害不承担赔偿责任的规则之下。
第二,从成本收益的角度来看,不能预见的经济学含义是某种事件发生的几率很低,以致于可以忽略不计,因此也就没有必要采取措施防止其发生,否则就是没有效率的。换句话说,当几率很低的事件发生并造成损害时,即使行为人未采取相应措施防止其发生,也是没有过错的。而不可抗力之所以能排斥责任的成立,正是因为其发生几率很低,而防止其发生又须付出高额的成本,因此正确的规则应是否定行为人的预防义务。如此不可抗力抗辩又暗合了汉德公式对过错的经典界定。{5}
2.不可抗力与因果关系。不可抗力还常被看作是否定因果关系的抗辩,因为其是人们不能避免和不能克服的客观情况,损害结果的发生源于外来原因,行为人的行为与损害的发生不存在任何因果关系,因此行为人也不应承担赔偿责任。[9](P597)但根据不可抗力介入因果链条之时间与程度的不同,仍有以下几种情况需要讨论: