当然,所谓“全有或全无”规则,准确地说是指行为人对其过错行为造成的损害承担全部赔偿责任,而对纯由不可抗力造成的损害全部免责,并非指在任何情况下都不能划分责任份额。若损害并非由不可抗力与行为人的过错行为结合产生,而是两者分别造成了部分损害,如不可抗力已经引发部分损害,而当事人的过错行为又造成损害后果扩大的,或在不可抗力发生之前已经发生侵权损害后果,由于不可抗力而又扩大损害结果的,应根据原因力的比例,由行为人承担其过错范围内的损害赔偿责任。{8}这在表面上看来是不可抗力免除了侵权人的部分赔偿责任,但在本质上仍是“全有或全无”规则的一种体现。在诉讼程序上,为了更充分地保护受害人的利益,可将举证责任转由加害人承担,即由其证明过错行为与不可抗力分别造成的损害数额或比例,不能证明者就要承担相对不利的法律后果。
(二)无过错责任领域中的不可抗力
不可抗力能否成为无过错责任领域中的一般抗辩事由,是一个很有争议的问题,这也涉及到《民法通则》第107条与《侵权责任法》第29条应如何理解。对于《民法通则》第107条中的“法律另有规定的除外”,有学者认为其统指法律中规定的无过错责任,即无过错责任均属“法律另有规定”的范围,在此范围内不可抗力原则上非为抗辩事由;[12](P460)也有学者认为其仅指特别法中明确规定的那些不能因不可抗力而免责的情况,如《邮政法》、《民用航空法》中的特别规定,除了这些特殊规定外,不管采何种归责原则,不可抗力均为一般的抗辩事由。[13](P161)而此两种观点的差异又直接影响到对《民法通则》第123条关于高度危险责任的解释。若采前种观点,第123条规定的高度危险作业的侵权责任即不得以不可抗力为抗辩,而若采后种观点,结论则恰好相反。我们认为,此问题的答案,主要取决于不可抗力发生作用的机制及无过错责任中因果关系认定过程的特殊性。
如前所述,不可抗力抗辩主要是通过否定行为人的过错及行为与损害后果间的因果关系来达到免责效力的。在无过错责任领域,由于过错并非赔偿责任的构成要件,因此不可抗力不能通过对抗过错要件而成为抗辩事由,但加害行为与损害后果间的因果关系仍为构成侵权责任所必须,因此确定不可抗力对因果关系的影响至为关键。我们认为,无过错责任中的因果关系与过错责任中的因果关系是存在一定区别的:前者的认定一般较为宽松,只要行为人启动了某项危险活动或制造了危险源,受害人能够证明此危险与损害后果间存在盖然性的联系,之后证明责任即由受害人转移到加害人。其中实施危险活动作为损害发生的必备条件,与不可抗力结合共同致害,就能够被认定为损害发生的原因,即无过错责任中因果关系的认定在某些情况下可以采纳条件说。这是因为“无过失责任制度的基本思想,不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁,而是在于对不幸损害之合理分配,即Esser教授特别强调之分配正义。”[14](P141)不可抗力虽可表明被告没有过错,但在损害事实上确与被告的行为和物件有关的情况下,若全免除被告的责任,将使无辜受害人得不到任何补偿,从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的,且考虑到被告往往已经设有保险,因此由被告承担损害将比受害人自己完全承担损失更为合理。[15](P317)因此,实施危险活动而产生危险源的人,原则上应当承担给社会带来的一切风险,即使损害是由不可抗拒的外部力量直接引起,其在某些情况下亦仍应赔偿。{9}如此方能顺应现代侵权法日益注重“损失填补”功能的历史趋势。当然,无过错责任并非绝对责任,不可抗力抗辩在无过错责任领域中能否适用及在多大范围内适用,归根结底仍是需要进行政策考量的问题。从事危险性较高活动的企业对不可抗力造成的损害负责,一个重要的缺陷是可能会限制某些企业的经营,扼杀创新与创业热情,进而影响到高新产业等的发展。另外还须考虑一国的市场机制与保险制度是否足够完善,以使企业的部分成本得以合理的转移并由社会公众分摊。这些考量促使各国的立法者在面临此一问题时均采取较为审慎的态度,并多在涉及无过错责任的法条中对不可抗力的范围与效力作出详细的界定。据此,我们认为不可抗力非为无过错责任领域中的一般抗辩事由,但法律明确规定不可抗力能够免责的,应依特别法的规定。{10}所以,在解释论上,《民法通则》第123条既然仅规定了受害人故意作为免责事由,那么不可抗力原则上不能成为高度危险作业责任的免责事由。但由于《侵权责任法》、《电力法》、《铁路法》、《环境保护法》、《医疗事故处理条例》、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》等法律法规中对不可抗力抗辩做出了特殊规定,可作为例外情况处理。其理论依据正在于不可抗力为损害发生的直接原因,而否认作为致害条件之一的危险活动是损害发生的法律上的原因。如此,《民法通则》第107条及《侵权责任法》第29条中的“法律另有规定的除外”,就应是限指法律规定行为人承担无过错责任或危险责任而又未明确规定不可抗力为责任抗辩事由的情况。