我们对现行法律就此所作的利益选择不敢苟同。首先，从学理上说，土地承包经营权设立具有身份性并不等于土地承包经营权本身是身份权，在此可借继承权性质的分析方法对此加以阐释。继承权的取得也以身份性为前提，但仍为财产权。“因为，虽然继承权主要发生在婚姻、血缘和收养而产生的有一定身份关系的亲属之间，继承权一般以一定的人身关系为前提，但该前提并非权利本身，亦不能决定权利的性质。……实际上，由于继承权的客体仅限于被继承人的财产，且继承权并非亲属关系的当然效力，故其应为财产权，而非身份权。”[25]耕地承包经营权的取得以集体成员身份为前提，即使是荒地承包经营权的取得也以集体成员身份为优先，但该身份性仅是权利设立的前提,并非权利本身，恰如继承权性质，土地承包经营权亦为财产权，而非人身权。既然土地承包经营权系财产权，从学理上说，财产权利可以流转且一般不受身份关系限制。其次，现行法律对土地承包经营权流转的身份性限制—集体组织成员“优先权”设置的实践意义也有待研究，疑问至少有三。一是“同等条件”如何把握？法律规定土地承包经营权流转原则之一是同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。实践中，“同等条件”颇难操作。法律没有规定承包农户就拟受让的非集体成员出价及时告知其他集体成员的通知义务，没有规定集体成员行使优先权的期限，没有规定拟受让的非集体成员是否可以再次出价对抗集体成员的优先权，也没有规定“同等条件”的标准，如一分钱之差是否仍属“同等条件”。区区二十字只能使“优先权”条文沦为空文或者导致权利滥用。二是何谓“建立健全土地承包经营权流转市场”。党的十七届三中全会的决定提出：“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，……”。既谓“市场”，其中主体就不应该也不可能有严格的身份限定，否则无真正流转可言。对受让主体的身份要求会阻碍土地的流转，使那些有受让意愿的非集体经济组织成员不能平等地参与土地流转市场，进而承包经营权也不能真正作为交易的财产进入市场、自由转让或者真正按市场价格转让。[26]要建立健全该市场，法律须公平合理地对待本集体经济组织成员以及非集体经济组织成员，给他们提供同样的竞争机会与平台。三是取消集体组织成员“优先权”会有怎样的后果？即使取消了“优先权”，使土地承包经营权可轻易流转至非集体组织成员之手，集体组织成员的生存利益也不会受到威胁。因为发包时已对土地承包经营权设定期限，在该期限内，农地只承载承包权人的生存利益，与其他集体成员的生活保障无关。其他集体成员在已设定的承包期内本就无法利用已发包予他人的土地保障其生存利益，非集体组织成员在承包期内受让土地虽然排除了其他集体成员利用该农地的可能，但也并未因此影响集体成员的预期利益。因此，非集体组织成员受让承包经营权不会损害集体组织成员的利益，只是阻碍了集体组织成员获得额外的利益，而这种额外的利益在我们看来很难说没有不当得利之嫌，不应加以保护。既然优先权制度规定得过于简单、难于操作，又有悖党的政策，甚至保护的是不当得利，那么取消集体组织成员的优先权就在情理之中了。
